Sentencia SOCIAL Nº 361/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 54/2022 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0014484

Procedimiento Recurso de Suplicación 54/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Despidos / Ceses en general 255/2021

Materia: Despido

M.A

Sentencia número: 361/2022

Ilmos. Sres

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME

Don. MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid, a nueve de junio de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 54/2022, formalizado por la LETRADA Dña. MARINA DE CASTRO DIEZ en nombre y representación de D. Ricardo, contra la sentencia de fecha 04 de octubre 2021 aclarada por auto de 20 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid en sus autos número 255/2021, seguidos a instancia de D. Ricardo contra LOGIFRUIT SL y contra LOGIFRUIT IBERIA SLU, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'Hecho probado 1º.- Inició el demandante su prestación de servicios por cuenta de la Empresa demandada en fecha 14 de Enero de 2010, con categoría profesional de Operario.

Su salario diario total asciende a 52,62 euros.

Hecho probado 2º.- Que mediante carta de 26 de Enero de 2021, la Empresa demandada comunicó al trabajador su despido disciplinario con efectos de la misma fecha.

Se da por íntegramente reproducida. Se le imputa sustancialmente una infracción continuada de acoso sexual a una compañera de trabajo, Doña Amanda, desde el momento de la integración de ésta en la plantilla y hasta el día 17 de Septiembre de 2020, salvo el periodo en que el actor se encontró de baja por enfermedad (desde el 23 de Agosto al 14 de Septiembre).

Hecho probado 3º.- Formulada denuncia por la referida trabajadora el día 18 de Septiembre 2020, por la Empresa se acordó la tramitación de Expediente al amparo del Anexo III del Convenio empresarial de aplicación, constituyendo la Comisión de Investigación y Mediación prevista en el Protocolo de Acoso el 28 de Octubre de 2020 que emitió Informe final en fecha 29 de Diciembre de 2020 en el que se consideraba verosímil la

denuncia interpuesta.

En esa misma fecha se formuló Pliego de Cargos iniciándose expediente contradictorio, obligatorio de acuerdo con el mismo Convenio para la sanción por infracciones muy graves.

En ambos expedientes prestó declaración el demandante y evacuó pliego de descargos

Hecho probado 4º.- Desde que la trabajadora Amanda se incorporó a la Empresa en fecha 19 de Marzo de 2020 y hasta el 19 de Mayo en que cambió de turno hubo de sufrir de parte del trabajador despedido un trato verbal consistente en el tratamiento de 'princesa' y de obra sustancialmente consistente en caricias en hombros y brazos, a los que se opuso de manera reiterada dicha trabajadora. Que no obstante dicha oposición, el demandante no cejó en dicha conducta cuando volvieron a coincidir en el mismo turno a partir de mediados de agosto. El último de los incidentes tuvo lugar en la madrugada del 17 al 18 de Septiembre produciéndose una discusión entre ambos, teniendo que mediar otra trabajadora llamada Asunción a la que Amanda hubo de pedir ayuda con los ojos y con las manos. Esta bajó y se puso a hablar con el actor, poniendo los hechos en conocimiento deRecursos Humanos.

Hecho probado 5º.- En fecha 13 de Febrero de 2021 se solicitó por el actor del SMAC de Madrid la celebración de acto de conciliación que no consta que se haya celebrado.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'FALLO que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por DON Ricardo contra LOGIFRUIT SOCIEDAD LIMITADA SOBRE DESPIDO y MINISTERIO FISCAL y a su tenor previa declaración de PROCEDENCIA del Despido practicado, debo absolver a dicha Mercantil de los pedimentos de la demanda, declarando resuelto el contrato de trabajo en fecha 26 de Enero de 2021 sin derecho del trabajador a indemnización rescisoria ni a salarios de tramitación.'

Con fecha 20 de octubre de 2021 se dictó Auto de aclaración del tenor literal siguiente:

Único.- Que procede la estimación de la solicitud de aclaración formulada por la parte demandada ya que las referencias a ARES CAPITAL SOCIEDAD LIMITADA son erróneas debiendo entenderse hechas a LOGIFRUIT SOCIEDAD LIMITADA, ya que la primera no es parte en este procedimiento.

No ha lugar a la aclaración del número de autos porque consta por dos veces completo en el encabezamiento de la Sentencia tras el NIG y en la Certificación emitida por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia.

Por lo expuesto,

DISPONGO.- Que debo estimar parcialmente la solicitud de aclaración formulada por la parte demandante en los términos que recién acabamos de expresar.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D. Ricardo, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte LOGIFRUIT IBERIA S.L.U.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/01/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid de fecha 4 de octubre de 2021, aclarada por auto de 20 de octubre de 2021, declara la procedencia del despido disciplinario objeto de enjuiciamiento.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la Letrada del trabajador DON Ricardo, habiéndose presentado escritos de impugnación por la empresa demandada LOGIFRUIT IBERIA S.L.U, así como por el MINISTERIO FISCAL, aunque este último lo ha sido fuera de plazo, en los términos indicados en la Diligencia de Ordenación de 27 de enero de 2022 dictada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sección de Sala.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO A) INFRACCION DE NORMAS O GARANTIAS DEL

PROCEDIMIENTO QUE PRODUCEN INDEFENSION.

PRIMERO.-Al amparo de lo previsto en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de producirse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión por vulneración expresa de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española en relación con los artículos 87.2, 90.1, 90.3 y 92 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con carácter general, cabe indicar que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del art. 193.a) LRJS, han de concurrir una serie de requisitos como son:

. En primer lugar, una infracción de normas o garantías del procedimiento;

. En segundo lugar, la existencia de indefensión; y

. En tercer lugar, la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiéndose estimar de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.

La finalidad de la denuncia por el apartado a) del citado art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es que pueda declararse la nulidad de actuaciones y, además, no toda infracción de una norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad.

Por otro lado, la indefensión no ha de ser meramente formal sino también material incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 -RTC 1985161-; 5 de octubre de 1989 -RTC 1989158; y 25 de abril de 1994 -RTC 199412-).

A través de este motivo primero, la solicitud de la parte recurrente es la declaración de nulidad de la sentencia recurrida con reposición de las actuaciones al momento en que se vulneró su derecho a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le fueran reconocidas, considerando que la conducta del Magistrado, a través de sus manifestaciones en el acto del juicio, han supuesto que el Juzgador prejuzgara el resultado del procedimiento, afectando a su derecho a la tutela judicial efectiva, y al derecho a un Magistrado imparcial, habiendo tenido en cuenta únicamente la testifical de la empresa, obviando tanto la amplia prueba documental como la testifical practicada a instancia del demandante, con inexactitudes en los hechos probados y sin cita de precepto legal alguno.

Respecto de estos dos últimos extremos, lo relativo a los hechos probados, puede y debe articularse bajo el apartado b) del art. 193 de la LRJS, cauce procesal que sí ha sido utilizado por el recurrente y en la fundamentación jurídica de la sentencia, se han citado tanto normas jurídicas como el convenio de empresa.

Por lo que respecta al tema de la conducta llevada a cabo por el Magistrado de instancia en el transcurso de la vista, imputando al mismo que había incurrido en el vicio procesal de prejuzgar el resultado del procedimiento, orientando el resultado de la futura resolución, se estaría aludiendo a una posible pérdida de su imparcialidad.

Ha de distinguirse dos clases de imparcialidad:

-la objetiva, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el juez se acerca al tema decidendi sin haber tomado postura en relación con él (así, sentencias del Tribunal Constitucional de 12 de febrero de 2009 o de 18 de julio de 2011).

-la subjetiva, que garantiza que el juez no haya mantenido relaciones indebidas con las partes, en las que se integran todas las dudas que derivan de las relaciones del juez con aquellas o que no actúe por vinculaciones con actividades anteriores o temas de posición ideológicas o personales que comprometan su labor.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Auto de 07.07.2000, al que alude expresamente el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) (Sala de lo Social en sentencia de 08-07-2002, nº 2755/2002, declara que 'la imparcialidad del Juez constituye el antecedente preciso para la función judicial, y antecedente necesario para la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución y, por ello viene garantizada en el art. 117.1 de la Constitución, como igualmente por diversos Tratados internacionales suscritos por España ( art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, art. 6.1 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos) y, constituyendo un presupuesto del derecho a un proceso con todas las garantías, de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional contenida entre otras en las SSTC 199/1991, de 20 de junio (RTC 1991199), 151/1991, de 8 de julio (RTC 1991151), 206/1994, de 11 de julio (RTC 1994206), 60/1995, de 17 de marzo (RTC 199560), 64/1997, de 7 de abril (RTC 199764), o 98/1997, de 20 de junio (RTC 199798), o 14/1999, de 22 de febrero (RTC 199914), entre otras. La falta de imparcialidad necesaria puede derivar de la relación del Juez con las partes (imparcialidad subjetiva) o de su relación con el objeto del proceso (imparcialidad objetiva), siendo suficiente para apreciarla que la relación existente con las partes o con el objeto del proceso sea sospechosa de falta de imparcialidad, excluyendo con ello toda duda legítima, pues, como señaló la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de octubre de 1984 (Asunto De Cubber) 'en esta materia incluso las apariencias pueden revestir importancia, según un adagio inglés citado particularmente en la sentencia Delcourt de 17 de enero de 1970: 'justice must not only be done; it must also be seen be done...'' (en traducción libre: 'la justicia no solo ha de darse sino que también debe parecer que se da')...'; también hace alusión al auto de la Sala Cuarta de fecha 10.11.1999 en el que se recoge que 'el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, proclamado en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, se encuentra incluido, según una constante doctrina constitucional, en el derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y; en tal sentido se han pronunciado, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional 148/1987 (RTC 1987148 ), 106/1989 (RTC 1989106 ), 138 y 151/1991 (RTC 1991138 y RTC 1991151), 206/1994 (RTC 1994206 ), 60/1995 (RTC 199560 ) y 64 y 98/1997 (RTC 199764 y RTC 199798). De acuerdo con dicho mandato, han de estar suficientemente garantizadas en el ordenamiento jurídico, tanto la imparcialidad real u objetiva de los Jueces, como la confianza de los ciudadanos en su imparcialidad, por ser aquélla una convicción especialmente necesaria en una sociedad democrática que descansa, por su propia naturaleza, en el consentimiento otorgado por los ciudadanos a los poderes públicos...'

No existe constancia de que se haya vulnerado el principio de igualdad de partes en el proceso, pues el actor contó con las posibilidades de alegación y prueba que la Ley prevé, sin que el principio indicado pueda relacionarse con el hecho de que finalmente la sentencia fuera desestimatoria de la demanda, como tampoco hay merma de la imparcialidad porque el órgano judicial decida en favor de las tesis de una sola de las partes (aquí de la empresa) y con base en este criterio, ha de considerarse que no procede acceder a la nulidad interesada.

Y por lo que respecta a la pérdida de la imparcialidad por parte del jugador de instancia al prejuzgar el resultado del juicio, cuando manifestaba 'usted no se preocupe que está formando mi convicción'o cuando se determinó judicialmente el contenido de la demanda o se calificó de impertinentes algunas de las preguntas a los testigos, ha de entenderse su actuación comprendida en las facultades de los arts. 85 y 87 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, apreciándose que la intervención del juzgador en los términos más o menos acertados en que lo hizo, no equivale a pérdida de la imparcialidad, no habiendo asumido función procesal de parte alguna y sí habiendo ejercitado las facultades de dirección del debate procesal por quien va a enjuiciar el despido planteado.

El motivo se desestima.

MOTIVO B) REVISION DE HECHOS PROBADOS

SEGUNDO a CUARTO. -Al amparo de lo previsto en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sobre revisión de hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

El Tribunal Supremo -Sala IV- en sentencia del Pleno de 23/07/2020, dictada en el recurso 239/2018, establece como requisitos para que prospere este motivo de suplicación los siguientes:

'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'

( Sentencia del TS de 19 de febrero de 2020, recurso 169/2018 , y las citadas en ella).

Además, 'la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'

( Sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas).

.Motivo Segundo, Revisar el hecho probado SEGUNDO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

'Que mediante carta de 26 de Enero de 2021, la Empresa demandada comunicó al trabajador su despido disciplinario con efectos de la misma fecha. Se da por íntegramente reproducida. Se le imputa sustancialmente una infracción continuada de acoso sexual a una compañera de trabajo, Doña Amanda, desde el momento de la integración de ésta en la plantilla y hasta el día 17 de Septiembre de 2020, salvo el período en que el actor se encontró de baja por enfermedad (desde el 23 de Agosto al 14 de Septiembre)'.

Proponiéndose en el recurso su nueva redacción en los términos siguientes, tal y como consta textualmente en el escrito de formalización del recurso:

'Que mediante carta de 26 de Enero de 2021, la Empresa demandada comunicó al trabajador su despido disciplinario con efectos de la misma fecha. Se da por íntegramente reproducida. Se le imputa sustancialmente una infraccióncontinuadade acoso sexual a una compañera de trabajo, Doña Amanda, desde el momento de la integración de ésta en la plantilla y hasta el día 17 de Septiembre de 2020, salvo el periodo en que el actor se encontró de baja por enfermedad (desde el 23 de Agosto al 14 de Septiembre).'

Todo ello con base en prueba documental, consistente en la 'prueba documental aportada y en el propio documento que el magistrado de instancia ha tenido en cuenta para la redacción del hecho probado: la carta de despido (folios 145 - 147 de autos).'

No se accede a lo solicitado puesto que se da por reproducida, en tal hecho probado, y en su integridad el contenido de la carta de despido al que habrá de estarse además de que, conforme indica el Tribunal Supremo -Sala IV- en sentencia de 14-02-2019:

'...excluimos, como aquí acontece que la revisión fáctica pueda fundarse -salvo en supuestos de error palmario que no se observan- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente...'.

.Motivo Tercero, Revisar el hecho probado TERCERO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

'Formulada denuncia por la referida trabajadora el día 18 de Septiembre 2020, por la Empresa se acordó la tramitación de Expediente al amparo del Anexo III del Convenio empresarial de aplicación, constituyendo la Comisión de Investigación y Mediación prevista en el Protocolo de Acoso el 28 de Octubre de 2020 que emitió Informe final en fecha 29 de Diciembre de 2020 en el que se consideraba verosímil la denuncia interpuesta.

En esa misma fecha se formuló Pliego de Cargos iniciándose expediente contradictorio, obligatorio de acuerdo con el mismo Convenio para la sanción por infracciones muy graves.

En ambos expedientes prestó declaración el demandante y evacuó pliego de descargos'.

Proponiéndose en el recurso su nueva redacción en los términos siguientes, tal y como consta textualmente en el escrito de formalización del recurso:

' Formulada denuncia por la referida trabajadora el día 18 de Septiembre 2020, por la Empresa se acordó la tramitación de Expediente al amparo del Anexo III del Convenio empresarial de aplicación, constituyendo la Comisión de Investigación y Mediación prevista en el Protocolo de Acoso el 28 de Octubre de 2020 que emitió Informe final en fecha 16 de noviembre de 202029 de Diciembre de 2020 en el que se consideraba verosímil la denuncia interpuesta. El plazo de instrucción del expediente marcado por el Convenio Colectivo es de 15 días.

En esa misma fecha El 30 de diciembre de 2020 se puso en conocimiento del demandante el informe finaliniciándose expediente contradictorio, obligatorio de acuerdo con el mismo Convenio para la sanción por infracciones muy graves.

En ambos expedientes prestó declaración el demandante y evacuó pliego de descargos.

El demandante presentó pliego de descargos el mismo 30 de diciembre de 2020 no siendo sancionado hasta el 26 de enero de 2021'.

Todo ello con base en la prueba documental aportada y más concretamente en los siguientes documentos:

Fecha correcta de emisión del Informe Final: Se desprende del propio informe final, folio 139 de las actuaciones que corresponde con el documento nº 3, folio 5, del ramo de prueba documental de esa parte.

El día que se puso en conocimiento del demandante el informe final consta en el folio 237 de las actuaciones donde consta la fecha de admisión del burofax.

El plazo máximo de instrucción del expediente de acoso conforme al convenio aplicable en la empresa se extrae del propio texto del Anexo I al convenio que recoge el protocolo de acoso y corresponde al folio 223 de las actuaciones, último párrafo, última línea.

El hecho de que el expediente contradictorio no es obligatorio conforme al Convenio Colectivo aplicable en la Empresa es acreditable conforme al propio Convenio Colectivo de la Empresa que figura en autos. Figura en el folio 219 de las actuaciones (artículo 42, segundo párrafo).

La fecha en la que se presentó el único pliego de descargos que figura en los autos se extrae del propio documento que se encuentra en el folio 144 de las actuaciones.

La fecha de despido figura en el hecho probado segundo.

Partiendo de que el convenio colectivo no es un documento en si mismo, sino un texto legal que, por ostentar el carácter de norma jurídica, constituye una fuente jurídica en sentido propio, por lo que carece de fuerza revisora de los hechos y constituye una cuestión de derecho que influye en la fundamentación jurídica, lo que hace que no pueda introducirse o modificarse algún párrafo por base en el mismo, sí se accede, por el contrario a matizar algunas de las fechas que figuran en el hecho probado tercero; y así:

-El informe final de la Comisión de Mediación-Protocolo de acoso laboral, es de fecha 16 de noviembre de 2020, siendo trasladado al Sr. Ricardo mediante escrito de fecha 29 de diciembre de 2020.

-El pliego de descargos del trabajador, en el expediente contradictorio, aparece fechado el 30 de octubre de 2020, constando remitido a la empresa por burofax el 30-12-2020.

-La fecha de la sanción figura en el inmodificado hecho probado segundo no considerando relevante su reiteración en este hecho probado tercero.

.Motivo Cuarto, Revisar el hecho probado CUARTO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

'Desde que la trabajadora Amanda se incorporó a la Empresa en fecha 19 de Marzo de 2020 y hasta el 19 de Mayo en que cambió de turno hubo de sufrir de parte del trabajador despedido un trato verbal consistente en el tratamiento de 'princesa' y de obra sustancialmente consistente en caricias en hombros y brazos, a los que se opuso de manera reiterada dicha trabajadora.

Que no obstante dicha oposición, el demandante no cejó en dicha conducta cuando volvieron a coincidir en el mismo turno a partir de mediados de agosto. El último de los incidentes tuvo lugar en la madrugada del 17 al 18 de Septiembre produciéndose una discusión entre ambos, teniendo que mediar otra trabajadora llamada Asunción a la que Amanda hubo de pedir ayuda con los ojos y con las manos. Esta bajó y se puso a hablar con el actor, poniendo los hechos en conocimiento de Recursos Humanos'.

Proponiéndose en el recurso su nueva redacción en los términos siguientes, tal y como consta textualmente en el escrito de formalización del recurso:

'Desde que la trabajadora Amanda se incorporó a la Empresa en fecha 19 de Marzo de 2020 y hasta el 19 de Mayo en que cambió de turno hubo de sufrir de parte del trabajador despedido un trato verbal consistente en el tratamiento de 'princesa' y de obra sustancialmente consistente en caricias en hombros y brazos, a los que se opuso de manera reiterada dicha trabajadora. Que no obstante dicha oposición, el demandante no cejó en dicha conducta cuando volvieron a coincidir en el mismo turno a partir de mediados de agosto.

Estos datos no figuran de forma directa o indirecta en la carta de despido.

El último de los incidentes tuvo lugar en la madrugada del 17 al 18 de Septiembre produciéndose una discusión entre ambos, teniendo que mediar otra trabajadora llamada Asunción que los vió hablar y al ver que Asunción estaba cabreada bajó a ver qué pasabaa la que Amanda hubo de pedir ayuda con los ojos y con las manos. Esta bajó y se puso a hablar con ambos, poniendo los hechos en conocimiento de Recursos Humanos'.

Todo ello con base en 'la prueba documental aportada', concretamente la carta de despido -folio 20 de los autos-, y declaración por escrito de Asunción (folio 252 de las actuaciones).

Salvo la modificación del apellido de la testigo, que efectivamente es Asunción, nuevamente se indica que el contenido de la carta de despido se da por reproducido en su integridad en la sentencia. Y conforme consta en el fundamento de derecho segundo de la resolución dictada por el Juzgado de lo Social, el hecho probado 4º, que es el que se pretende variar ha sido redactado conforme a la testifical de Doña Amanda, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 señala que la prueba testifical es de libre valoración por el juez de instancia, con arreglo a la sana crítica y no es susceptible de control o revisión por el Tribunal de suplicación.

Corresponde al Magistrado del Juzgado la valoración del testimonio conforme a las reglas de la sana crítica y las circunstancias que concurran en los testigos. Es decir, su valoración no se rige por normas jurídicas, pues en otro caso, la prueba por testimonio pasaría a ser tasada, sino de reglas que se integran en las llamadas máximas de experiencia, y ponderación según la credibilidad y certeza que los testigos proporcionen al Juzgador.

El motivo se desestima.

MOTIVO C) EXAMEN DE LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS

Y DE LA JURISPRUDENCIA.

QUINTO a SEPTIMO.-Al amparo de lo previsto en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Se alude a la infracción, del art.60.2 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 43 del Convenio de empresa (motivo quinto); del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores (motivo sexto); y del art. 54.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (motivo séptimo).

Por lo que se refiere al motivo quinto, se mantiene por la parte recurrente que el único incidente imputado en la carta de despido es el ocurrido el 17 de septiembre, que es conocido por la empresa ese mismo día y por tanto es inaplicable el plazo de prescripción largo, incoándose de manera caprichosa un expediente contradictorio que no puede paralizar los plazos de prescripción. Las normas citadas fijan en 60 días el plazo de prescripción de los hechos desde su comisión, habiéndose sobrepasado el mismo ya que se entrega la carta de despido el 26 de enero de 2021. Se citan sentencias de Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia (Cataluña de 11-12-2002 y Madrid de 25-1-2005) y del Tribunal Supremo de 25-9-2012.

Partiendo de que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso, la denuncia normativa articulada por el recurrente se concreta en el art. 60 del Estatuto de los Trabajadores, donde se indica:

'2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'.

En los mismos términos se contiene la redacción del art. 43 del Convenio Colectivo de la empresa Logifruit S.L. sobre prescripción de las faltas

En el presente supuesto la falta ha sido calificada como de muy grave por la empresa, por lo que deberá estarse al último plazo fijado en dichos preceptos, debiendo tenerse en cuenta a estos efectos, ciertas fechas y datos del relato fáctico:

- El despido es comunicado a D. Ricardo por carta de 26 de enero de 2021.

- Una compañera del actor sufrió por parte de éste de manera continuada desde su incorporación en la empresa el 19 de marzo de 2020 y hasta el cambio de turno (el 19 de mayo de 2020), y posteriormente desde mediados de agosto de 2020 al 17 de septiembre de 2020 (salvo un período en que estuvo el demandante en incapacidad temporal del 23 de agosto al 14 de septiembre), un trato verbal y de obra en los términos expuestos en el hecho probado 4º de la sentencia.

- Los hechos son puestos el conocimiento de Recursos Humanos de la demandada el 18 de septiembre de 2020. Dada la naturaleza de la conducta denunciada y en aplicación del Anexo III del convenio se constituye el 28 de octubre de 2020 la comisión de investigación y mediación, cuyas funciones son las de analizar la denuncia y los hechos, solicitar documentos e informes para esclarecer la situación, entrevistar al denunciante, al denunciado y a los colaboradores necesario para fijar los hechos. Las conclusiones se emiten el 16 de noviembre de 2020, y al llegar la empresa al convencimiento de que la denuncia reviste elementos de verosimilitud se apertura un expediente disciplinario el 29 de diciembre de 2020, que finaliza con la sanción impuesta de despido por escrito de 26 de enero de 2021.

Dada la entidad de los hechos finalmente considerados falta muy grave, era necesario que la empresa tuviera un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos, tratándose además de una conducta que debe ser calificada como 'reiterada o continuada' en los términos en que es definida por este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, en sentencia de 30 de junio de 2021, de su Sección 3ª, rec. 105/2021 ('La infracción continuada es definida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como 'la realización de una pluralidad de acciones que configuran una conducta prolongada en el tiempo y que responden a una unidad de propósito, y a la vulneración con tales acciones de determinados bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza' - sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1986 y 12 de febrero de 1987 -)',y también la misma puede ser calificada como 'oculta' a los efectos de, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo antes trascrita, considerar como hizo la Magistrada de instancia, que no estaba prescrita.

La ocultación, en palabras de la citada sentencia de esta Sala, se vincula, con base en las sentencias de 12 de febrero de 1987, 6 de febrero y 13 de noviembre de 1986, y 27 de enero de 1990, en 'infracciones que se sustenten sobre un ingrediente básico de clandestinidad, consistente en la ocultación correspondiente al propio carácter fraudulento de la operación realizada...'precisando 'la propia naturaleza de ésta la necesidad de una investigación dirigida a la obtención de una cabal información de las actividades supuestamente irregulares, posibilitando con ello el que se eludan precipitadas actuaciones con fundamento en simples sospechas; por ello en tales casos (en cuanto la ocultación, derivada del carácter subrepticio y furtivo de la acción realizada tiende sustancialmente a mantener en la ignorancia de las infracciones al empresario)'.

Ninguna noticia consta que llegara a Logifruit Iberia S.L. sobre el trato verbal y de obra que Doña Amanda recibía de D. Ricardo, conociendo únicamente la versión de la primera con la denuncia que ella presentó, lo que requería, en una actitud de prudencia empresarial, la realización de una serie de investigaciones -en cumplimiento de la normativa convencional- dentro de una primera comisión y tras obtener de la misma un informe final, es cuando se apertura el expediente disciplinario, nuevamente en cumplimiento del convenio de la empresa, en cuyo art. 42 apartado segundo se indica que ' siempre en el caso de las faltas muy graves(calificación defendida por la mercantil recurrida) se exigirá tramitación de expediente disciplinario',lo que llevó a cabo Logifruit S.L. sin que se haya sobrepasado, en atención a las circunstancias concurrentes, el plazo de prescripción largo fijado en 6 meses, que tampoco se sobrepasa aunque se considerase que el informe final de la primera comisión se emitiera fuera del plazo de 15 días a que se refiere el convenio.

El motivo se desestima, al no estar la falta prescrita.

Por lo que se refiere al motivo sexto, se mantiene por la parte recurrente que la carta de despido no cumple con los requisitos formales mínimos exigidos por el Estatuto de los Trabajadores, al figurar en la misma una 'brevísima descripción de lo presuntamente ocurrido y solo una fecha, la madrugada del 17 de septiembre', sin que se haya descrito en qué consistía el supuesto 'acoso'.

Uno de los supuestos previstos en el art. 55.4º del Estatuto de los Trabajadores para la calificación como de 'improcedente' de un despido, única petición contenida ya en el recurso de suplicación, es que el mismo, en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1º, que hace referencia a que 'El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido'.

El trámite de la previa instrucción de un expediente sancionador para la imposición de una sanción por una falta muy grave no está previsto en el Estatuto de los Trabajadores, sino que han sido los firmantes del Convenio de empresa los que, voluntariamente, han querido añadir nuevas exigencias formales a las previstas en el artículo 55.1 de dicha norma legal.

Y tanto al expediente dentro del protocolo de acoso como al expediente disciplinario existen unas constantes referencias y alusiones, expedientes ambos en los que ha tenido plena intervención el Sr. Ricardo, siendo plenamente válida esta técnica de remisión de la carta de despido, en cuanto al relato de hechos y sus circunstancias temporales, a lo obrante en los previos expedientes, donde se detallan de manera más amplia y concreta las conductas objeto de sanción.

El motivo de suplicación no se acoge, con base en lo anteriormente expuesto.

Por lo que se refiere al motivo séptimo, se mantiene por la parte recurrente que el único hecho contenido en la carta de despido es 'una discusión en la madrugada del 17 de septiembre'que no puede ser calificada como acoso sexual, ni laboral ni por tanto tipificable como falta muy grave y sancionable con el despido, con cita de diversas sentencias de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia así como la del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 1999.

Como ya se ha indicado, y en contra de lo mantenido por el trabajador reclamante en el motivo anterior, en la carta de despido, se efectúan una serie de remisiones tanto al expediente de acoso laboral, tras la denuncia de una compañera cuya, Doña Amanda, que trascribe, así como al informe final de la Comisión de Mediación, que se le hizo llegar al recurrente por burofax, como al expediente disciplinario en concreto al pliego de cargos, también remitido, y de toda esta documentación la conclusión, como así indicó el Magistrado a quo en su sentencia, es que la imputación no es únicamente lo sucedido en el turno del 17 al 18 de septiembre de 2020 y sí una conducta continuada en el tiempo durante los periodos recogidos en los hechos probados, cuando desde la incorporación de la trabajadora Doña Amanda a la empresa Logifruit Iberia S.L. ésta coincidía en el turno con D. Ricardo, y éste desarrollaba respecto de la primeramente citada ' un trato verbal consistente en el tratamiento de 'princesa' y de obra sustancialmente consistente en caricias en hombros y brazos, a los que se opuso de manera reiterada dicha trabajadora. Que no obstante dicha oposición, el demandante no cejó en dicha conducta cuando volvieron a coincidir en el mismo turno a partir de mediados de agosto.'

Por tanto, no se está ante un desencuentro puntual entre dos compañeros de trabajo como parece deducirse del contenido del recurso, sino ante una situación en la cual un trabajador se dirige con palabras y gestos hacia otra compañera de trabajo, en términos completamente inapropiados y respecto de los cuales, ya había dejado claro la Sra. Amanda que no eran de su agrado, pese a lo cual, seguía el empleado despedido con su acoso físico, hasta el punto de que el día 17 de septiembre tuvo que pedir ayuda a otra empleada, incurriendo de esta manera en la falta muy grave que se le imputa y que podía ser sancionada, como finalmente lo fue, con el despido, a tenor del cuadro de sanciones previsto en el convenio de empresa.

No habiendo incurrido la resolución dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no va a ser acogido.

TERCERO. -No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación 54/2022, formalizado por la LETRADA Dña. MARINA DE CASTRO DIEZ en nombre y representación de D. Ricardo, contra la sentencia de fecha 04 de octubre 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid en sus autos número 255/2021, seguidos a instancia de D. Ricardo contra LOGIFRUIT SL y contra LOGIFRUIT IBERIA SLU, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido. Confirmamos la sentencia de instancia y el Auto de aclaración de fecha 20 de octubre de 2021.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-0054-22, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000005422), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.