Sentencia Social Nº 3610/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5949/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0024424

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 14 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3610/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Casiano , Comercial Marés. S.A. y Desiderio frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 5 de marzo de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 573/2007 y siendo recurrido/a Mutua Asepeyo, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Maresrent, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"En les demandes acumulades interposada per Casiano , Comercial Mares, S.A., i Desiderio , contra els respectius codemandants i contra Institut Nacional de la Seguretat Social, Maresrent, S.L., Tresorería General de la Seguretat Social, i Mutua Asepeyo; accepto l'excepció de manca de legitimació passiva deduïda per Maresrent, S.L., a qui absolc en la instancia, i refuso les demandes acumulades, per tant, mantenint integrament la resolució administrativa impugnada, absolc als respectius demandants de les corresponents pretensions reclamades."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- A l'edifici del carrer Mestre Villa cantonada amb Plaça Ocata d'El Masnou l'empresa contractista del sector de la construcció Salvador Pareja Laredo, havia de fer una rehabilitació de la façana, per la qual cosa precisava d'instal·lar-hi una bastida, que va llogar a l'empresa Maresrent, S.L., que va llogar la bastida al contractista i va posar en contacte aquesta amb l'empresa Comercial Mares, S.A. perquè en realitzés el muntatge i el desmuntatge, concertant-se la subcontractació de Comercial Mares, S.A. per part de Casiano .

Segon.- Davant les façanes que s'havien de restaurar hi h una línia elèctrica de baixa tensió constituïda per quatre cables sense aïllament, no obstant es va muntar la bastida sense incidències per un equip designat a l'efecte que va advertir de l'existència de la línia elèctrica, quedant els cables a una distancia d'uns 50 cm. de la bastida a l'altura del tercer nivell de la bastida entre sis i vuit metres d'altura. El constructor va efectuar les obre de restauració de la façana també sense incidències, recobrint a l'efecte els cables mitjançant tub ondulat obert longitudinalment.

Tercer.- A l'hora de desmuntar la bastida, l'empresa encarregada Comercial Mares, S.A. va designar-hi un equip de tres persones de la seva plantilla per realitzar el desmuntatge el 30/5/2006, un dels operaris era el demandant accidentat Desiderio , que feia les funcions de cap d'equip, en advertir els cables va preguntar al constructor que li va indicar que no hi havia problema. Van esperar que acabés de ploure i tot seguit van iniciar el desmuntatge de la bastida situant-se el demandant accidentat a dal de la bastida desmuntant les peces i lligant-les a la corda que a traves d'una corriola un segon operari les baixava i el tercer les carregava al vehicle. Quant estaven acabant de desmuntar les baranes del tercer nivell mentre el treballador manipulava una de les baranes, va tocar el cable elèctric de tal manera que va rebre una descarrega elèctrica precipitant-se des de la bastida al terra des d'una altura d'uns sis metres.

Quart.- El treballador demandant va patir diverses fractures al crani i contusions múltiples essent hospitalitzat fins el 7/7/2006, continuant des de llavors reben assistència i tractament ambulatori fins a data que no consta.

Cinquè.- Tant el muntatge de la bastida, com l'obra de restauració, com el desmuntatge es varen realitzar sense tallar el corrent dels cables elèctrics i sense desviar la línia, fins que es va produir l'accident i la Inspecció de Treball va paralitzar l'obra fins que no fos possible acabar el desmuntatge amb el corrent tallat o desviat, que es va concloure el 31/7/2006.

Sisè.- El treball de desmuntatge es va realitzar just després de ploure, sense guants aïllants, únicament guants de treball que amb l'humitat son conductors, tampoc duia arnes de seguretat al oment de l'accident ni el tenien al lloc de treball, malgrat que a la seu de l'empresa n'hi ha, i el casc no duia brida de subjecció i per tant era susceptible de caure en perdre la verticalitat l'operari.

Setè.- Iniciades actuacions per la Inspecció de Treball en matèria de recàrrec per manca de mesures de seguretat, l'Entitat Gestora va dictar resolució el 16/4/2007 que declara l'existència de responsabilitat empresarial per manca de mesures de seguretat en l'accident patit pel treballador demandant el 30/5/2006, i imposa un recàrrec el 30% de les prestacions causades de manera solidaria a les empreses Comercial Mares, S.A. i Salvador Pareja Laredo. Disconformes les parts amb l'anterior resolució varen interposar reclamació prèvia que fou desestimada per nova resolució de 30/8/2007 a la que han seguit les diferents demandes aquí acumulades."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima la excepción de falta de legitimación activa de la empresa Maresrent, S.L, y desestima las pretensiones de todos y cada uno los demandantes, en estos autos acumulados, ahora, se interponen tres recursos, uno por el trabajador Don Desiderio , otro por la empresa Salvador Pareja Laredo, y el último por la mercantil Comercial Mares, S.A., en los que se pide, en todos y cada uno de ellos, la revisión de los hechos probados, así como en el apartado de censura jurídica se citan infringido los preceptos que a continuación señalaremos, y todo ello, para que el trabajador solicite que se le imponga a la empresas condenadas un recargo del 50%, y para que se deje sin efecto la resolución administrativa que se impugna, y se absuelva a la dos empresas responsables por entender que el único responsable del accidente es el trabajador a tenor de la conducta temeraria desplegada, a la vez que solicitan, de no aceptarse dicha petición excluyente, que se extienda la responsabilidad de la imposición del recargo de igual forma a la empresa Maresrent, S.L.

SEGUNDO.- Por razones de método, en primer lugar procederemos a revisar los hechos declarados probados, que se señalan por los tres recurrentes, y articulan correctamente al amparo del apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aunque lo hacen de diferente forma y manera:

1º).- DEL TRABAJADOR ACCIDENTADO: Solicita la revisión del hecho sexto, para que se añada al mismo ciertas puntualizaciones, y que en esencia consisten en que se diga que era la primera vez que el trabajador acudía a la obra, que los guantes no eran adecuados para el trabajo que debía realizar, y que la empresa Comercial Mares, S.A. no se había adherido al Plan de Seguridad de la obra ni tenía uno propio. Para conseguir los añadidos, se cita los documentos unidos a los folios 210 a 219 (Acta de infracción), los folios 219 a 227 (Acta ITSS).

Modificación que no podemos aceptar, ya que la modificación que se propone, va más allá, de las posibilidades que ofrece nuestro ordenamiento y ha delimitado la doctrina, que por otra parte el propio recurrente bien conoce y que adecuadamente cita. Con la adenda del estilo y naturaleza propuesta, no se pone de manifiesto que el Juzgador haya incurrido en error valorativo concreto, sino únicamente, por una parte, el interés de la parte de introducir en el relato de hechos circunstancias que ya fueron tenidas en cuenta por el Juzgador aunque no las reseñe expresamente, y por otra personales valoraciones jurídicas, que por tener esta naturaleza nunca pueden ser admitidas, pero es que además, en el hipotético caso de admitirse en forma de hechos, como a continuación expondremos, tampoco tendrían ni la eficacia ni la virtualidad necesaria para conseguir la alteración del resultado del fallo, por lo que también deberían ser rechazadas.

2º.- DE LAS EMPRESAS: Las dos empresas proponen la revisión de los hechos primero, y tercero, así como que se añada al relato fáctico un hecho nuevo, que ocuparía en el lugar octavo. Y además, por parte de la mercantil Comercial Marés, S.A., se solicita, también, se añada otro nuevo hecho nuevo, que debería ir detrás del hecho segundo, y que lo identifica con el "segundo bis". Para la consecución de las alteraciones que proponen citan los documentos unidos a las actuaciones y señalados como los folios: 367 a 362 (Informe médico del Hospital donde fue atendido el trabajador accidentado), 1402 a 1407, 1422 a 1425, 1435 a 1442 (Perciales practicadas en el acto del juicio), 1466 a 1468, 1485, 1487 a 1571 (Documento del Prevengrup, sobre formación en materia de salud y seguridad en el trabajo), 1520 (certificado de la empresa Yaris, S.L.9 sobre la impartición de un curso sobre métodos de montaje de andamios tubulares a la empresa Comercial Marés, S.A.), 1669 a 1671, 1673, 1925 a 1933 (Acta de infracción).

Por lo que respecta al hecho primero, las dos empresas coinciden en reclamar su modificación, para intentar aclarar la cadena de contratación en el sentido de que la empresa Salvador Pareja Laredo va a alquilar un andamio a la empresa Maresrent, S.L. así como su montaje y desmontaje, y esta a su vez va a subcontratar los servicios de Comercial Marés, S.A. para llevar a cabo el montaje y el posterior desmantelamiento del andamio. Propuesta revisoria, que como ocurría con la anterior, no demuestra que el Juzgado haya cometido un error, más bien persiguen con la misma incardinar a los hechos probados unas circunstancias que ya fueron tenidas en cuenta por el Juzgado, y que si bien, no fueron plasmadas en el hecho primero con una gran precisión, si lo hizo con la suficiente claridad para ver que la empresa principal, Salvador Pareja Laredo que había contratado la rehabilitación de la fachada del edificio donde ocurrió el accidente, necesitando una andamio para llevar a cabo dicha obra, se puso en contacto con la empresa Maresrent, S.L. para conseguir uno, esta empresa se limitó a intermediar entre la principal, y la subcontratistas la Comercial Mares, S.A. que colocó el andamio, lo hizo con sus trabajadores, y lo desmontó. Por lo tanto, al margen de las puntualizaciones que se derivan de los documentos en los que intentan apoyar esta revisión, lo cierto es, que el Juzgado no cometió error alguno, pues ofreciéndole dos versiones sobre la intervención de Maresrent, S.L, decidió, dentro de la libertad de valorar la prueba con el único límite de someterse a la reglas de la sana crítica, la versión que sobre dicha relación triangular recoge el acta de infracción, y que no es la que ahora las partes proponen. Se desestima este primer motivo.

Con relación al hecho tercero, las dos empresas intentan en su afán revisorio, destruir el convencimiento alcanzado por el Juzgado, contenido en este hecho que se indica, y justificado en base al acta de infracción - según indica el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada-, y todo ello, para conseguir, dicen corregir el error cometido por el Juzgador, en el sentido de que fue el trabajador el que manipuló los cables, y su imprudencia, únicamente atribuible a él, hizo que cayera al vacío del andamio, pero dicho esto, al mismo tiempo tratan de desvirtuar la causa que provocó la caída y niegan que fuese una descarga eléctrica. Con este tipo de argumentario, no podemos dar valor alguno a la revisión propuesta, y no sólo, porque poca o nula relevancia tiene el que hubiese o no recibido formación en esta materia sino porque simplemente frente a las dos versiones propuestas en relación al modo de producirse el accidente, el Magistrado de instancia, decidió dar más valor a la versión ofrecida por la Inspección de Trabajo, de todo más imparcial, que a la ofrecida por las empresas, o por los peritos propuestos a su instancia. Se desestima este motivo.

En la tercera petición revisoria, se nos requiere para que se añada un hecho nuevo al relato histórico, que de aceptarse ocuparía el octavo lugar del relato fáctico, y en base a la misma se propone que se diga que el trabajador accidentado es un consumidor habitual de cannabis y que los resultados de la bioquímica en orina realizados por el servicio del Hospital Universitario Germans Trias i Pujol el día del accidente arrojo positivo en cocaína, opiáceos, benzodiapzepinas y cannabinoides. Siendo cierto dicha afirmación, para que pueda ser elevada a rango de hecho probado en trámite de revisión es necesario la misma tenga el valor y la importancia necesaria como para influir en el sentido del fallo, y en el caso que nos ocupa, no ha quedado demostrado que el actor las consumiera antes o durante el accidente, y lo que es más importante que de haberlas consumido, la cantidad ingerida fuera suficiente para afectar sus facultades físicas o mentales del trabajador hasta el punto de hacerle perder el equilibrio y caer al vació. El accidente, como recoge la versión histórica que apunta la sentencia y refiere la Inspección de Trabajo está más relacionado con las consecuencias que se derivan de una simple descarga eléctrica por contacto, que al consumo de sustancias psicotrópicas, agravada por la falta total de cualquier tipo de medidas de seguridad, lo que compromete la estimación de este motivo.

Y por último, la empresa Comercial Marés, S.L. solicita se añada un hecho segundo bis a las circunstancias en las que se sustenta el fallo de la sentencia, para que se diga, que la empresa ha cumplido con sus obligaciones en materia de formación, general y específica en materia de riesgos laborales y entrega de equipos de protección individuales. Afirmación inocua a la vez que interesada, que viene si cabe a confirmar más aún, que el Juzgado valoró adecuadamente las pruebas que fueron sometidas a su consideración, ya que la obligación del empresario no acaba en el momento que sus trabajadores reciben la formación correspondiente en materia de seguridad y salud laboral o desde el instante en que les entrega los Epis, o Epocs, sino esta permanece en el tiempo y le obliga a velar porque que todos y cada uno de los trabajadores cumplan las normas y usen de forma adecuada los equipos que se le entregaron. Y al margen de que se le hubiesen entregado los Epis, o se le hubiese dado la formación, lo cierto es, como ha quedado probado, y no se discute, que el trabajador cuando ocurrió el accidente no disponía de los equipos de protección individual ni colectiva adecuados, lo que contribuyó sin duda a que se produjera el accidente. En consecuencia, nuevamente, debemos inadmitir la revisión que se nos propone, pues está no sólo no pone en cuestión la existencia de un error sobre la valoración de determinada prueba sino que es contraria a la convicción alcanzada por el Juzgado - presunción judicial- obtenida y sustentada en el conjunto de la prueba practicada en el juicio y no sólo en la que cita el recurrente.

Se desestima, por tanto, cada una de la revisión de los hechos probados propuesta en los tres recursos.

TERCERO.- Con adecuado amparo procesal, se propone a la Sala, igualmente el examen de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia por cada uno de los tres recurrentes, y en este sentido, sobre el apartado c) del artículo 191 de la Ley Rituaria Laboral que sirve de apoyo a las dos empresas recurrentes para articular sus respectivos recursos, se denuncia, en tres motivos, la infracción del artículo 123 y 115.4 del la Ley General de la Seguridad Social , y todo con una doble finalidad, demostrar por un lado que la conducta del actor no es una simple imprudencia profesional sino que debe ser calificada de temeraria, lo que provocaría que el accidente de trabajo no pudiere ser calificado como tal, y por último para el supuesto de que esta tesis fuese rechazada, conseguir que la resolución que impone el recargo sea anulada por cuanto entienden que no concurren los presupuestos necesarios para su imposición toda vez que no habiendo quedado determinada la causa del accidente difícilmente podrá establecerse un nexo causal entre la falta cometida y el accidente de trabajo sufrido.

MOTIVOS:

1º.- DE LAS EMPRESAS. A) El artículo 115.4.b) de la Ley General de Seguridad Social , establece que no tiene la consideración de accidente de trabajo, "los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado", situación de la que parten las condenadas para defender que en este caso, tal y como ocurrió el accidente, o como afirman que ocurrió, éste debe serle imputado a título de imprudencia al trabajador reclamante. Y en este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS de 13 de marzo de 2008 y otras que le preceden) vienen distinguiendo, en orden a la interpretación de este precepto, los conceptos de dolo, imprudencia temeraria e imprudencia profesional. Y se dice con respecto al primero que habrá que entender que hay dolo cuando el acto dañoso se comete con ánimo intencional y deliberado; estamos ante una imprudencia temeraria cuando "... cuando en su actuar (el trabajador) está poniendo de manifiesto que, consciente de la situación en que se encuentra, acepta, por su sola voluntad, la realización de un acto arriesgado e innecesario para su actividad laboral y que lleva a cabo con menosprecio de cualquier cuidado que le aconsejase su evitación.." y estaremos frente a una imprudencia profesional, "... cuando el trabajador, ante la inminencia del riesgo que acompaña a su actuación, se cree capaz de superarlo con la propia capacidad y habilidad personal, o no le ha prestado la debida atención, por hallarse atenuada su voluntad, y en su caso sus movimientos reflejos, por la repetición del mismo acto, la facilidad en que en otras ocasiones lo ha superado felizmente, o porque confiaba en su suerte que le permitiría superarlo sin daño personal...» En este sentido se han pronunciado las Sentencias de 19 de diciembre de 2005, del TSJ de Castilla-León (recurso 2158/05), y de 19 de julio de 2001 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (recurso 253/2000), 19 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha señalado, en su sentencia de 20 de noviembre de 1975 ). Pero, si a estas definiciones le añadimos, además que la legislación social, siempre ha tratado de defender al trabajador de toda falta de cuidado, atención o negligencia, como lo demuestra el artículo 115.5.a) del TRLGSS , que permite que el accidente que sufre el trabajador derivado de una conducta imprudente no pierda el carácter de accidente de trabajo, tenemos que sólo podremos calificar de imprudencia temeraria a la imprudencia grave y culpable, y no a la simple y profesional.

En el supuesto examinado, atendiendo al inmodificado relato fáctico, podemos observar que la voluntad del trabajador no aceptar el riesgo de forma consciente y arriesgado, como las dos empresas recurrentes postulan, sino evitar cualquier riesgo para su vida e integridad física como lo atestigua el hecho de que solicitó y requirió de la empresa principal, a partir del momento que detectó los cables toda la información que le pudiere dar sobre el riesgo que la presencia de los cables eléctricos comportaba, y una vez obtenida la misma en el sentido de que no había ningún problema, la confianza de esa respuesta si no anuló su voluntad si la atenuó hasta el punto de lo que era a primera vista un riesgo claro, grave e inminente, dejó de serlo, prosiguiendo con su trabajo, en la creencia que estaba seguro frente a cualquier un posible riesgo de descarga eléctrica. Por lo tanto, a la luz de la doctrina que nos precede, debemos concluir que la conducta del actor no puede calificarse de temeraria, y en todo caso, si cometió alguna irregularidad, lo fue a título de imprudencia por el exceso de confianza en sus posibilidades, ampliadas por la información inadecuada y alejada de toda lógica que recibió, lo que es tanto como afirmar que el accidente sufrido se debe incardinar al supuesto del artículo 115.5.a) del TRLGSS dado su carácter de accidente de trabajo.

Pues bien, desestimada la primera de la denuncias, el siguiente paso nos lleva a examinar si la sentencia impugnada infringió el artículo 123 del TRLGS , y en este sentido para que se pueda apreciar la existencia del recargo de las prestaciones económicas de la seguridad social, es preciso, como así ha venido reiterando la doctrina judicial y jurisprudencial que se cumplan tres requisitos:

El primero es la existencia de un incumplimiento general de la obligación de seguridad y de los deberes preventivos específicos. En relación a la señalada «obligación general de seguridad» que vincula al empresario, como destinatario del deber de prevención-seguridad-protección frente a los riesgos laborales que se proyectan sobre el personal a su servicio, resulta conveniente añadir que dos son los objetos prestacionales definitorios y propios de la misma. De un lado y en el haz, la protección de la vida, integridad y salud del personal asalariado, cualquiera que sea su vínculo contractual (laboral, administrativo o estatutario), se configura como el «objeto mediato» de la prestación a cargo del empresario, público o privado, dada la conexión entre la posición del débito empresarial y su condición, anudada desde el inicio y durante el desarrollo de la prestación pactada, de garante de la eficacia horizontal de un derecho fundamental, acogido en el art. 15 de la Carta Magna , del cual es titular el trabajador y que debe ser respetado, sin cortapisas ni adulteraciones malbaratadoras, en el marco de la relación de trabajo asalariado. De otro lado y en el envés, la presencia de un «objeto inmediato», identificable con la conducta prestacional del empresario, se configura como el segundo objeto prestacional propio de la obligación de seguridad. En esa línea interpretativa, la conducta prestacional del empresario reviste un talante complejo en tanto está integrada por un mosaico obligacional, compuesto de obligaciones preventivas de medios y de resultado, que delimitan el plano estructural del deber de protección empresarial. Así, el deber de protección empresarial, entendido como un «deber de prevención» de contenido vario, es una actividad multiforme sujeta a parámetros de una diligencia que, en recurrente terminología judicial, se ha conceptuado como «máximas de diligencia ordinaria exigibles a un empresario normal comparados a los fines de la convivencia industrial», o como diligencia exigible «a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores».

En la tesitura atinente al objeto prestacional «inmediato» de la obligación de seguridad, el deber genérico de protección eficaz y diligente del empresario presenta una serie de especificaciones legales «ad exemplum», que la precisan pero que no agotan su contenido, dado el carácter dinámico, variable, mutable y adaptable-actualizable a las vicisitudes del proceso productivo de aquélla.

Junto a las especificaciones legales (o deberes preventivos específicos señalados en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el deber de protección que pesa sobre el empresario-deudor (público o privado) de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, comprende la instauración de todas las medidas adecuadas para la prevención del riesgo en todas las fases y circunstancias del proceso productivo, aserto que entronca con el denominado principio de seguridad integrada, que incorpora la prevención en la entera organización del proceso productivo, esto es, «en las condiciones de prestación, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo».

Además, hay que precisar si la aplicación del recargo precisa de la concreción de la medida preventiva «particular» (general o concreta) vulnerada, o si, por el contrario, basta con la vulneración de la obligación general de seguridad. En esta cuestión, nos inclinamos de lado de la corriente doctrinal que defiende una interpretativa amplia, que entiende que la obligación de seguridad «no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta» cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. De esta perspectiva, el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones. Consecuente con ello, el problema de la acreditación del cumplimiento de la obligación de seguridad se desplaza, en la práctica, al plano procesal: el empresario debe acreditar, caso por caso, que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección «eficaz» de la seguridad y salud de los trabajadores, cumpliendo todas y cada una de las medidas normativamente previstas o aplicando las medidas preventivas y recomendaciones sugeridas por los órganos administrativos de asesoramiento. De suerte que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor, o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible, no procederá el recargo, porque no estamos, como se verá y pese a su amplitud aplicativa, ante una responsabilidad objetiva sino, si se prefiere, cuasi-objetiva (especialmente en relación al incumplimiento de las obligaciones preventivas específicas de resultado).

El segundo es la determinación del empresario infractor, o mejor dicho el título de imputación del incumplimiento. La falta de adopción o la omisión de medidas de seguridad y salud en el trabajo, ha de resultar imputable al empresario a título doloso o culposo. Se trata, en consecuencia, de una responsabilidad cuasi-objetiva desde el momento en que la concurrencia del nexo causal incumplimiento de medidas-siniestro acaecido genera «ipso iure» la presunción legal de culpa del empresario infractor; con todo, el factor culpa es un elemento constante en la praxis judicial, y así lo viene entendiendo un nutrido elenco de pronunciamientos jurisprudenciales. Por lo que, se ha de entender que la falta de diligencia del empresario es la que activa el recargo, siempre que aquélla entre dentro del círculo de imputación subjetiva, esto es, dentro de los parámetros de previsibilidad y evitabilidad, quedando fuera la fuerza mayor y el caso fortuito, que suponen la imprevisibilidad e inevitabilidad del siniestro. Lo que viene a significar que si no puede imputarse a la empresa dolo, culpa o negligencia, no debe declararse su responsabilidad en cuanto al recargo.

El último elemento que determina la imposición del recargo es el nexo de causalidad incumplimiento empresarial-siniestro profesional. Si la imputación a título de dolo, culpa o negligencia es el plano «subjetivo» de la responsabilidad empresarial por recargo de prestaciones, el nexo de causalidad material entre la conducta incumplidora y el resultado antijurídico dañoso (siniestro profesional) se corresponde con el plano «objetivo» de dicha responsabilidad.

El accidente de trabajo y la enfermedad profesional siguen siendo los «hechos causantes» sobre los que se nuclea, junto al incumplimiento preventivo de rigor imputable al empresario infractor, el recargo de prestaciones. Dicho de otro modo, si existe una relación causa-efecto entre incumplimiento empresarial y siniestro profesional (pues en eso consiste el nexo de causalidad), se activa el recargo de prestaciones. Así, cuando el legislador, al hablar de daños derivados del trabajo, los identifica con «enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo », está utilizando una relación de causalidad muy amplia entre el trabajo y los daños anudados, que es similar a la que utiliza el TRLGSS (art. 115 ) para el accidente de trabajo. De otro lado, es innegable que los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales son daños derivados del trabajo, pero si no se prueba el vínculo causal entre la gravedad del incumplimiento y su resultado, no es posible imponer el recargo de prestaciones, todo lo más, estaremos ante un simple accidente de trabajo o ante una enfermedad profesional cuyos efectos quedan incardinados a las consecuencias que ofrece el seguro obligatorio.

Por consiguiente en el asunto enjuiciado, como recoge el relato fáctico que reproduce las dos actas de infracción, ha quedado acreditado que las empresas responsables incumplieron con las obligaciones que le impone el deber general de seguridad, y en particular con la obligación que le impone el artículo 14.1.2, 15.1 y 17.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995 , en relación con el artículo 7 del Real Decreto 1627/1997 de 24 de julio , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción -Comercial Marés-, y en relación con el artículo 4.2 del RD 614/2001 de 8 de junio , sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente a riesgos eléctricos, que refiere que todo trabajo en una instalación eléctrica, o en su proximidad, que comporte un riesgo eléctrico habrá de efectuarse sin tensión - Casiano -. Además de que cabe también apuntar que en la primera de las empresas citadas, no sólo no se había adherido al Plan de Seguridad de la empresa segunda, encargada de la obra, sino que ni siquiera disponía de un plan propio, lo que a todas luces es una falta muy grave.

Pero, si alguna duda cupiere sobre que las empresas no cumplieron con los deberes que le imponen la obligación de velar por la salud e integridad física de sus trabajadores, el incumplimiento queda aún más patente, si nos paramos a leer la descripción que hace del accidente la Inspección de Trabajo recogida en el acta de infracción, así como en el hecho tercero, quinto y sexto de la sentencia, donde establece que el accidente se produjo por contacto con unos cables eléctricos, por la transmisión de información incorrecta entre el empresario principal y la subcontrata, y por la falta de equipos de protección individual en el centro de trabajo.

Siguiendo el iter doctrinal expuesto, deberemos analizar a continuación, si se puede imputar al empresario este tipo de conducta a título individual, y en este supuesto ninguna duda hay que la empresa Comercial Marés, S.A. debía haber previsto y establecido las correspondientes medidas para hacer frente a los riesgos eléctricos, y el empresario individual Casiano , debía haber informado en debida forma sobre los posibles riesgos existentes en la obra, y como no lo hicieron, ni adoptaron las obligadas medias para ello, que obligaban a desconectar los referidos cables mientras se montaba o desmontaba el andamio, es obligado concluir, que las dos empresas, con relación a sus respectivas obligaciones, que se derivan de lo dispuesto en el artículo 24.3 de la Ley 31/95 , y del artículo 10 y 11 del RD 171/2004, de 30 de enero, y 42.3 del RD Leg 5/2000 del 4 de agosto , son responsables de las consecuencias de sus incumplimientos.

Para terminar es obvio, a la vista de lo que estamos diciendo, que existe una relación entre el incumplimiento y su resultado, al menos de acuerdo con el relato de hechos probados y los fundamentos de derecho antes apuntados, donde se dibuja con claridad la existencia de una relación causal entre el incumplimiento (falta de adopción de las correspondientes medidas de seguridad, no uso de equipos de protección individual, falta y/o falta de supervisión (culpa "in vigilando") y control de la actividad de sus empleados, inexistencia de coordinación entre empresas, etcétera), y su efecto, el accidente, productor de las lesiones que sufrió el trabajador accidentado, que perfectamente se pudiere haber evitado si el empresario principal o la empresa para la que prestaba servicios el trabajador hubiere cortado el suministro de energía eléctrica por los cables que pasaban a pocos centímetros del andamio.

Determinada la existencia del incumplimiento imputable al empresario recurrente, como venimos reiterando, y establecida la relación de causalidad entre la falta y el accidente, ninguna duda cabe que las dos empresas son merecedoras del recargo que se le ha impuesto, lo que nos obliga, a desestimar el recurso, en este punto y a confirmar la sentencia en todas sus partes.

B) También las dos empresas denuncian la infracción del artículo 42.3 de la LISOS en relación con el 24.3 de la Ley 31/1995 , por entender, que la responsabilidad en cuanto a la imposición del recargo debe también soportarla la empresa Maresrent, S.L., pero a pesar de los intentos que se hicieron a través de los motivos de revisión de los hechos probados para conseguir este objetivo, la desestimación de los mismos ha comportado, y por lo tanto ha dejado acreditado, que esta empresa se limitó a gestionar y casar la demanda de la empresa principal Salvador Pareja Laredo para la contratación de un andamio, con la oferta que realizaba la empresa Comercial Marés, S.L. Pero, si bien, la empresa principal y la subcontratada Comercial Marés, S.A. se les puede aplicar los artículos que se manifiestan infringidos, pues han contratado y subcontratado una obra o un servicios correspondiente a su propia actividad que no es otra que la de construcción, no es posible calificar la actividad de Maresrent, S.L. como de propia actividad en términos de inherencia, pues su participación en este negocio se limitó a intermediar entre las dos para que la segunda pudiere montar el andamio en la fachada del edificio y la otra pudiere cumplir con la obra contratada no teniendo una intervención directa en la obra, a parte, de que como bien recoge la Inspección de Trabajo, está en ningún momento fue titular de ninguna obligación concreta de coordinación en materia de seguridad social con el resto, pero en que ni siquiera la tenía de forma general en prevención de riesgos, pues nunca desplazó ningún trabajador propio a la obra donde ocurrió el accidente. En consecuencia, procede desestimar también este motivo.

2º.- DEL TRABAJADOR ACCIDENTADO: Se infiere infringido la doctrina judicial que no jurisprudencial contenida en dos sentencias, una de esta Sala de 4 de abril de 2008, y otra, de 27 de setiembre de 2005, de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco , petición que debemos rechazar en cuanto, esta Sala sólo puede revisar la doctrina jurisprudencial, así al menos lo acota el artículo 191 c) del TRLPL , y no la doctrina menor emanada de las Salas, por cuanto, de acuerdo con el artículo 1.6 del Código Civil , no tiene ni el rango, ni la condición, y ni siquiera el valor que nuestro ordenamiento atribuye a las doctrina emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Dicho esto, en cuanto a la graduación del porcentaje de recargo, como bien indica el artículo 123 del TRLGSS , se ponderará en relación con la gravedad de la falta, y si bien, la gravedad de la falta es notable, como bien se razona en la sentencia - fundamento de derecho sexto-, no podemos obviar que no hay una falta absoluta de medidas de seguridad, como tampoco podemos omitir que en la producción del suceso ha concurrido una actitud negligente del trabajador que ostentado la condición de jefe de equipo, debió negarse a subir al andamio mientras no le dotaran de los correspondientes sistemas de seguridad, y si subió, sin duda alguna, su conducta imprudente contribuyó en alguna forma al resultado. Y es por todas estas razones, así como por el resto de la circunstancias que concurren, que consideramos ajustada a derecho el porcentaje que se fijo en la resolución administrativa, y que más tarde fue confirmado por la sentencia ahora impugnada.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta, en este caso, el mantenimiento de la condena en los términos apuntados, la pérdida de los depósitos prestados para recurrir, y el pago de las costas causadas, incluidos los honorarios del letrado del trabajador accidentado por su intervención ante esta Sala a través de los escritos de impugnación presentados, que calculamos, en 1200 euros, 600 euros, por cada uno de los recursos impugnados.

Fallo

Que desestimando todos y cada unos de los recursos de suplicación interpuestos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 21 de Barcelona, de fecha 5/03/2009 , autos núm. 573/2007 y acumulados, por RECARGO DE PRESTACIONES, debemos confirmar la sentencia, y en consecuencia la resolución administrativa impugnada.

Se condena a las dos empresas a la pérdida de los depósitos efectuados para poder recurrir, así como al pago de los honorarios del letrado del trabajador accidentado, que fijamos en 1200 euros, 600 euros por cada uno de los escritos de impugnación presentados.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.