Sentencia Social Nº 3613/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 2900/2007 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01188/2010

Apelación RP 1779/09

Juzgado Penal nº 18 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 531/08

SENTENCIA Nº 1188/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Maria Teresa Chacón Alonso (Presidenta)

Dña. Lourdes Casado López

D. Jesús de Jesús Sánchez (Ponente)

En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 531/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid y seguido por un delito MALTRATO FAMILIAR de siendo partes en esta alzada como apelante Romulo y como apelado EL MINISTERIO FISCAL y Ponente el Magistrado Sr. D. Jesús de Jesús Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 2 de abril 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados: " El día 3 de septiembre de 2007, en la madrugada, en el barrio de la Concepción de Madrid, Romulo , nacido el 17-4-52, con D.N.I. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, discutió con su pareja sentimental, Esmeralda , y en el transcurso de la misma, la golpeó, empujó y zarandeó. Como consecuencia de estos, Esmeralda sufrió lesiones consistentes en traumatismo auricular y hematoma en pabellón auricular, precisando para su sanidad de primera asistencia facultativa, tardando en curar ocho días, los cuales no estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales. Esmeralda no reclama indemnización alguna por estos hechos".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: " Que debo condenar y condeno a Romulo como autor responsable criminalmente de un delito de maltrato en el ámbito familiar prevenido en el artículo 153,1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de seis meses de prisión, con la pena accesoria prevenida en el artículo 56 CP de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un periodo de dos años al amparo de lo que disponen los artículos 57,2º y 48,2º del C.P ., y la prohibición de aproximarse a Esmeralda , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que ella frecuente a menos de 500 metros durante un periodo de un año y seis meses y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático durante el mismo periodo de un año y seis meses, y con expresa imposición de un tercio de las costas procesales. Absolviendo a Romulo de otro delito de maltrato del artículo 153,1 y de un delito de amenazas del artículo 169,2 de Código Penal de los que también venía acusado, declarando dos tercios de las costas procesales de oficio. Cuando se notifique esta resolución a Romulo , requiérasele para que comience, cautelarmente, y desde la fecha de dicha notificación, a cumplir la prohibición de aproximarse a Esmeralda , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que ella frecuente a menos de 500 metros y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, bajo la advertencia que, de no hacerlo, podría cometer un delito de quebrantamiento de condena".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la procuradora Dª. Sandra Osorio Alonso en nombre y representación procesal de D. Romulo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 12 de julio de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de Romulo contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid , invocando como motivos de recurso, la concurrencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, así como la concurrencia de error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos, lo plantea el recurrente en una doble perspectiva. De un lado, alega que la Juez a quo formuló una serie de preguntas al acusado que vulneran el derecho a un Juez imparcial. De otro lado, alega que en el presente caso, y dada la actitud procesal mantenida por la perjudicada, Esmeralda , no era procedente la lectura en el plenario de su declaración sumarial al amparo del artículo 730 Lecrim.

En cuanto a la primera cuestión, como señala la STS de 3 de julio de 2006, haciéndose eco de otra STS de 2 de marzo de 2005 , "....el párrafo 2º del artículo 24 de la Constitución incluye entre los derechos de toda persona, se entiende que sometida a un proceso, a que éste sea público, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías. Aunque no se diga expresamente en el texto constitucional, una de las garantías a que la persona sometida a proceso tendrá derecho es que su caso sea decidido por jueces imparciales, exigencia que sí aparece explicitada en el artículo 6.1º del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1950 , ratificado por España el 26 de Septiembre de 1974 , y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, ratificado por España el 27 de Abril de 1977 y que, en conformidad con el artículo 96 de nuestra Constitución, han pasado a formar parte del ordenamiento jurídico interno. Ambos textos, en forma casi idéntica, garantizan a toda persona que su causa sea oída públicamente por un Tribunal competente, independiente e imparcial.

El Tribunal Europeo instaurado por el Convenio de 1950 citado, se ha pronunciado ya sobre el tema de la imparcialidad en varias sentencias, como las de los casos Piersack (1 de Octubre de 1982) De Cubber (26 de Octubre de 1984), Hauschild (24 de Mayo de 1989), Oberschlick (23 de Mayo de 1991), Pfeiber y Planki (25 de Febrero de 1992), Saint Marie (16 de Diciembre de 1992), Padovani (26 de Febrero de 1993), Nortier (24 de Agosto de 1993), Saraiva de Carvalho (22 de abril de 1994) y Castillo Algar (28 de Octubre de 1998 ). En varias de estas decisiones se ha distinguido entre pérdidas subjetivas y objetivas de imparcialidad, o entre imparcialidad subjetiva y objetiva, atendiéndose para detectar la primera a la convicción personal mostrada por un juez en un caso concreto y, respecto a la segunda asegurándose de que el juzgador ofrece garantías que excluyan cualquier duda a este respecto. La imparcialidad subjetiva se presume salvo prueba en contrario, de la existencia en el caso de parcialidad en cuanto a la segunda se determina cuando se descubran actos del juez que despierten dudas en cuanto a su imparcialidad (párrafos 25, 26 y 27 de la sentencia Padovani y 33 de la sentencia en el caso Saraiva de Carvalho). Varias de las sentencias dictadas (Piersack, De Cubber, Hanschild, Padovani) destacan que está en juego la confianza que los tribunales deben inspirar en una sociedad democrática y, en el caso de proceso criminal, en el propio acusado, si bien añaden que las sospechas de éste último, aunque importantes, no pueden ser decisivas, sino que esos temores deben estar objetivamente justificados....".

En aquel caso se trataba de acusado que ejerció su derecho a guardar silencio a las preguntas del Ministerio Fiscal y de su defensa, pero que seguidamente fue objeto de un interrogatorio claramente acusatorio iniciado y dirigido por el Presidente del Tribunal, en el cual, el acusado reconoció los hechos, obteniéndose de este modo una prueba autoincriminatoria que fue tenida en cuenta por la Sala sentenciadora para condenarle."

No estamos en el presente supuesto ante la misma situación. Tras haber procedido este Tribunal al visionado de la grabación en soporte audiovisual del plenario, se evidencia que el acusado contestó a las preguntas que le formularon las partes, de manera que al final de dichos interrogatorios, la Magistrada de lo Penal tan sólo solicitó del acusado algunas precisiones y aclaraciones a lo que anteriormente ya había contestado. No fue precisamente a preguntas de la Magistrada cuando el acusado manifestó haber empujado y haber forcejeado con la perjudicada el día 3 de septiembre de 2008, fecha de los hechos, sino que ya lo había referido el acusado a preguntas del Ministerio Fiscal. Por tanto, no podemos afirmar que en este caso la Juez a quo abandonase la posición constitucional que le corresponde al presidir el plenario, pues no adoptó un papel inquisitivo, que es precisamente lo que proscribe el motivo de recurso alegado.

De otro lado, y dentro de este mismo motivo de recurso, se alega por la parte apelante que en el presente caso no procedía la lectura en el juicio oral de la declaración sumarial prestada por la perjudicada. A tal efecto, el recurrente introduce una serie de alegaciones relativas a la falta de interés en el proceso por parte de Esmeralda que nada tienen que ver con lo verdaderamente sustancial, que es que la declaración sumarial se leyó por cuanto que la Magistrada a quo consideró que la perjudicada se encontraba en paradero desconocido.

A tal efecto, recordemos que nuestro punto de partida ha de ser nuestra reiterada afirmación, en una línea jurisprudencial ya muy consolidada e iniciada en la STC 31/1981, de 28 de julio , de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, tal y como establece el art. 741 LECrim , pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2; y 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ).

Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado «que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción» (por todas, SSTC10/1992, de 16 de enero, FJ 2; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3, y la STC 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ).

Lo anterior resulta claro en los supuestos en que, bien sea por la fugacidad de las fuentes de prueba, bien por su imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral mediante el correspondiente medio probatorio, sea necesario dotar al acto de investigación sumarial practicado con las debidas garantías del valor de la llamada prueba anticipada y la preconstituida, supuestos en los cuales el juzgador podrá fundar en tales actos la formación de su convicción, sin necesidad de que sean reproducidos en el juicio oral (STC 148/2005, de 6 de junio, FJ 2 ).

Junto a ello, y en este mismo sentido, este Tribunal ha admitido también tal posibilidad, a través de las previsiones de los artículos 714 y 730 de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que «el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (STC 2/2002, de 14 de enero, FJ 7 ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral (art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción (art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción» (STC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ). De esta forma se posibilita que el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (STC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ).

En el presente caso, es evidente que la perjudicada no asistió a la sesión del plenario. Sin embargo, tras una examen detallado de los autos por parte de este Tribunal, hemos detectado que no existe un informe elaborado por el cuerpo policial correspondiente, en este caso, el Cuerpo Nacional de Policía, en el que se haga constar de manera expresa que el paradero de la perjudicada resulte desconocido o ignorado, hecho éste que es el único que permitiría proceder a la lectura de su declaración sumarial en el plenario. Así, al folio 243 de los autos obra un informe elaborado por la Dirección General de la Policía en el que se indica que han tratado de citar a Esmeralda en el domicilio que ella dio, sito en Madrid, CALLE000 nº NUM001 , y que no la han encontrado. Dicen que se han entrevistado con la hija de la interesada, la cual pese a decir que no sabe dónde se encuentra su madre, recibe llamadas telefónicas de la misma. Igualmente, se dice por la Policía que en sus archivos les consta otro domicilio de la perjudicada, sito en PLAZA000 nº NUM002 , NUM002 puerta NUM003 de Madrid, así como un número de teléfono móvil. Dicen que han llamado al referido móvil en numerosas ocasiones sin obtener respuesta. Pues bien, de entrada, la Policía indica otro domicilio, pero no consta que se hayan desplazado a dicho domicilio para intentar la citación, sino que se han limitado a llamar a un número de móvil. Igualmente, y tratándose de una nacional española la persona a localizar, resulta absurdo que pueda ser ignorado su paradero, y más aún cuado su hija dice, con poca credibilidad por cierto, que no sabe dónde está su madre, aunque recibe llamadas telefónicas de la misma. Ante este panorama, no comparte este Tribunal que la perjudicada se encuentre en ignorado paradero a los efectos de aplicar el artículo 730 Lecrim, sino que simplemente, no se han agotado todas las posibilidades de búsqueda de la misma. Ante ello, la lectura de la declaración sumarial no fue correcta, y por ello, debe quedar fuera del acervo probatorio valorable.

TERCERO.- Dicho lo anterior, pasaremos seguidamente a analizar el segundo motivo de recurso, relativo a la concurrencia de error en la valoración de la prueba.

En este sentido, señalaremos que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio, y más aún en un caso como el presente, en el que ni si quiera se procedió a la grabación en soporte audiovisual del plenario. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Al respecto, y como consecuencia de lo resuelto en el fundamento jurídico anterior, las pruebas de valorables a los efectos de determinar la culpabilidad o inocencia del acusado son meramente la declaración del acusado, el informe médico forense obrante en los autos, y lo manifestado por un Agente de Policía Nacional. En este sentido, cierto es que el procesado admitió haber propinado un empujón a la perjudicada y que se zarandearon y agarraron recíprocamente. Sin embargo, no se obtuvieron mayores datos en el plenario acerca de en qué consistió exactamente dicho empujón, si fue fuerte, si hizo caer al suelo a la perjudicada o golpearse contra algún objeto, etcétera. No en vano, debemos también tener presente que las lesiones que le fueron objetivadas a la perjudicada fueron un traumatismo auricular y un hematoma en región auricular izquierda, lesiones que no parecen compatibles con un empujón, del cual ni si quiera sabemos en qué parte del cuerpo de la perjudicada se produjo, ni con un zarandeo recíproco. Por ello, no puede afirmarse que se hayan practicado pruebas en el plenario suficientes como para proceder a la condena del recurrente, por lo que acordamos estimar su recurso y proceder a su absolución.

CUARTO.- En cuanto a costas procesales y por aplicación de lo prevenido en el artículo 240 de la Lecrim., al resultar estimado el presente recurso, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada y las de la instancia.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, la Sala alcanza el siguiente,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Romulo revocando la sentencia de fecha 2 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid , absolviendo al recurrente del delito de malos tratos del artículo 153.1 del Código Penal por el que fue condenado en la instancia, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.