Sentencia Social Nº 3613/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1000/2013 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0003275

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001000 /2013 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000642 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s: Ascension

Abogado/a:JOSE PARAMO SUREDA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:ALCAMPO,S.A.

Abogado/a:ABEL LOPEZ CARBALLEDA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS SRES/AS D/Dª

D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

En A CORUÑA, a nueve de Julio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001000 /2013, formalizado por el letrado José Paramo Sureda, en nombre y representación de Ascension , contra la sentencia número 765 /2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000642 /2012, seguidos a instancia de Ascension frente a ALCAMPO,S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ascension presentó demanda contra ALCAMPO,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número /2012, de fecha diez de Octubre de dos mil doce , por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Doña Ascension , ha venido trabajando por cuenta de la empresa Alcampo, S.A. desde el 1-2-1988, con la categoría profesional de Grupo Profesional y percibiendo un salario de 1.362,16 euros mensuales, con prorrateo de pagas extras. SEGUNDO.- La empresa procedió al despido de la demandante en fecha 3-5-2012 por causas disciplinarias en base a lo dispuesto en el art. 54.2 del ET y art. 66 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes . TERCERO.- En la carta de despido la empresa se refiere a las causas de despido en los siguientes términos: 'HECHOS CONSTATADOS: Desobediencia a una orden de trabajo: el día 9 de marzo usted no se presenta a las 6:30 horas para el montaje de la campaña de 'Precios Redondos' a pesar de haber recibido una orden directa. Retrasos injustificados en la incorporación a su puesto de trabajo: los días 8-9-12-14-16-19 y 20 de marzo, después de fichar, no se' incorpora a su puesto de trabajo, subiendo a la zona de oficinas, Sala de Reposo y vestuarios, no incorporándose a su puesto de trabajo hasta pasada al menos media hora. Concretamente: 8/3: entra a las 6:59 en la Sala de Reposo y sales a las 7:29. 9/3: entra a las 6:30 y no baja a tienda hasta pasadas las 7:00. -12/3: sube a vestuarios a las 6:38 y no baja a tienda hasta las 7:14. 14/3: sube a vestuarios a las 6:32 y no baja a tienda hasta las 7:03. 16/3: sube a vestuarios a las 6:38 y no baja a tienda hasta las 7:08. 19/3: entra a las 6:42 y no ficha, subiendo a vestuarios hasta que baja al parking a las 7:19, volviendo a subir a vestuarios, incorporándose a tienda a las 7:27. 20/3 sube a vestuarios a las 6:35 y no baja a tienda hasta las 7:15. C.- Irregularidades injustificadas en sus fichajes, que implican retrasos en la asistencia al trabajo, que desde'. CUARTO.- La trabajadora ostenta la condición de representante legal de los trabajadores. QUINTO.- Con fecha 11-6-2012 se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, con el resultado de 'sen avinza'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda sobre despido formulada por Dª Ascension , que compárese asistida por el letrado Sr. Paramo Sureda, contra la empresa Alcampo, S.A., que comparece asistida por el letrado Sr. López Carballeda, declarando la procedencia del despido del a actora y absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda contra ella dirigidos.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora, en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del articulo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la reposición de los autos al estado en que se encontraban al momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, en el segundo pretende la revisión factica y en el ultimo de los citados denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del articulo 193 de la LRJS pretende la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, alegando infracción del articulo 105 de la LRJS , pues estima que no se ha acreditado por parte de la demandada, la falta referida en la carta de despido, correspondiente a la del articulo 66.3 del convenio colectivo de aplicación, señalando la demandada que la actora ha incurrido en desobediencia a las ordenes de los superiores y causado graves perjuicios a la empresa con la no incorporación inmediata, y por la demandada no se han acreditado los perjuicios ocasionados por la trabajadora con su retraso, y por tanto ha infringido el citado precepto por corresponder a la demandada la carga de dicha prueba, por lo que se estima que ello origina indefensión.

El motivo primero del recurso no puede prosperar. La nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación:1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida;2º) que efectivamente se haya vulnerado;3º) que tenga carácter esencial;4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y5º) que se hubiese formulado oportuna protesta (salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso, y en aquellos otros en los que la infracción se produce cuando la parte carece de la posibilidad de protesta). Por lo tanto, se exige, entre otras cosas que, además de producirse una efectiva y real violación de una norma de procedimiento de carácter esencial, se haya producido indefensión.

Sin embargo, la Sala entiende que en este concreto supuesto litigioso el hecho de que no se hayan tenido en cuenta las alegaciones de la demandante relativos a la tipificación contenida en la norma colectiva aplicable no ha determinado indefensión para la parte. Es decir, que no se ha llegado a producir un efectivo y real menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda afirmarse que la parte demandada haya visto, de modo injustificado, cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial, con el consiguiente perjuicio para sus intereses.

Así, si por indefensión entendemos la situación en la que queda el titular de un derecho o interés discutido cuando se ve imposibilitado para obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa, es palmaria la inexistencia de indefensión en el presente caso, por cuanto que la parte recurrente puede perfectamente, de una parte, instar la revisión de la narración fáctica de la resolución de instancia por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LJS, al objeto de incluir en la relación fáctica de la sentencia de instancia los hechos que considere oportunos al efecto de respaldar la argumentación jurídica de su recurso; y de otra, combatir el fallo estimatorio por la vía del apartado c) del mismo precepto y Ley, al conocer los argumentos y los preceptos jurídicos en los que se funda el fallo de la sentencia de instancia. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando de manera uniforme que no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.

Y esta ocasión, no se ha producido vulneración alguna sobre la normativa que regula la carga probatoria pues la empresa ha tenido que probar los extremos contenidos en la carta de despido; y no se incurre en vicio de nulidad por el simple hecho de resolver en sentido contrario al pretendido por la parte actora en una interpretación de las normas diferentes de la propuesta y valorando las pruebas de manera diferente a las propuestas por la actora. Así, aunque la sentencia haya resuelto sin ceñirse escrupulosamente a los términos en que se le planteó la controversia, lo cierto es que su respuesta resulta ser consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados en la demanda, al resultar el objeto del pleito la declaración o no de improcedencia del despido del actor atendiendo a los hechos imputados en la carta de despido, haciendo la juzgadora de instancia un estudio amplio y suficientemente pormenorizado y razonado, declarando en la parte dispositiva de su resolución la procedencia del despido del actor, ajustándose así la juzgadora de instancia con escrupulosidad al petitum de la demanda. No hay por tanto, como se ha dicho, incongruencia punible, ni existe motivo de nulidad de la sentencia recurrida.

TERCERO.-La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la modificación de los hechos declarados probados y en concreto la adición de un nuevo HDP con el siguiente tenor literal:'La actora, por prescripción médica, ingiere como tratamiento habitual por problemas de salud, medicación que debido a su horario laboral ha de efectuarse a partir de las 6,30 horas y guardar un mínimo de una hora de reposo'.

La Modificación interesada en primer lugar tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 93 y 94 de los autos.

Pretensión que se rechaza por los siguientes motivos:

a) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

b) La facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

c) Como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 (RTC 199394), '...el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada...'.

De ahí que la revisión propuesta haya de venir desestimada.

CUARTO.-la parte actora-recurrente en el tercer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 63.3 , 64.2 , 63.1 y 63.18 del convenio colectivo de grandes almacenes en relación con el articulo 54.2 d) del ET y vulneración jurisprudencial y doctrinal de la jurisprudencia asociada a los mencionados preceptos ; alegando en esencia que el despido se fundamenta en desobediencia a ordenes de superior, abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual y faltas de puntualidad superior a treinta minutos; y lo cierto es que la primera es una falta del articulo 63.3 del convenio de aplicación y alega la empresa los graves perjuicios provocados por el descanso de media hora después de la incorporación a su centro de trabajo y en concreto en fecha de 9 de marzo a la campaña de precios redondos; y estima que dicho extremo no se ha acreditado por la demandada, y estima la actora que además de ano acreditarse por la demandada los graves perjuicios ocasionados es que no ha existido desobediencia sino un mero retraso en el cumplimiento de las ordenes dadas y en concreto treinta minutos por la ingesta de la medicación de la actora, incorporándose después y dando cumplimiento a las ordenes; En segundo lugar se imputan a la actora en la carta de despido un abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual ; y estima que de las circunstancias concurrentes no ha existido un abuso de confianza o transgresión de la buena fe contractual, sino más bien lo contrario, pues la actora ha venido asistiendo a su puesto de trabajo con puntualidad y una vez incorporada a su puesto por prescripción facultativa, ha tenido que guardar reposo durante media hora después de la ingesta de medicamentos pautados en su tratamiento; y en ultimo lugar la empresa en la carta le imputa faltas de puntualidad superior a treinta minutos; y la trabajadora ha venido fichando en el trabajo a la hora fijada en el contrato y de ser subsumida la actuación llevada a cabo por la trabajadora, la misma seria de abandono de puesto, siendo por tanto incorrecta la aplicación de dicho articulo por no tener cabida los hechos descritos con los recogidos en el mismo y anteriormente citados; por lo que estima que el despido ha de ser calificado de improcedente.

Según doctrina constante de este Tribunal (por todas, sentencia de 3 de febrero de 2005 [rec. núm. 5981/2004 ]) las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

No debe olvidarse, sin embargo, que tales afirmaciones se hacen bajo el presupuesto de la idea cardinal de que el contrato de trabajo sujeta a las partes al mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio básico de la buena fe, que es elemento normativo delimitador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta arreglada a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respeto a la confianza que legítimamente el uno deposita en el otro, conforme evidencian los artículos 5.a y 20.2, sobre la que conviene poner de manifiesto que:1) es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza;2) la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida; 3) no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2.d) ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable; 4) a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo; y 5) en materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna.

Sobre la base de la doctrina sustentada por esta Sala, el recurso no puede prosperar, por cuanto que el comportamiento de la actora encuentra pleno encaje en el art. 54, del Estatuto de los Trabajadores , y por ende, en la norma paccionada de aplicación al caso que nos ocupa. Y es que, si se atiende a lo ya expuesto, así como al extenso y razonado fundamento de la juzgadora de instancia, es claro a juicio de este Tribunal que la actitud de la trabajadora denota transgresión de la buena fe contractual y, abuso de confianza); Pues en el supuesto de autos han resultado acreditados los siguientes hechos ; que la actora el día 9 de marzo desobedeció una orden directa de un superior al no incorporarse a las 6,30 horas, hora que se le había indicado para colaborar en el montaje de la campaña de 'precios redondos', y el citado día la actora, después de fichar a las 6,30 horas sube a la zona de vestuario y no bajo a la citada campaña hasta las 7,10 horas; retraso que debe unirse a los retrasos reiterados en la incorporación a su trabajo, en los días 8/03,12/03, 16/03, 19/03, 20/03, y 21/03 ;que la actora justifica tales retrasos, pues afirma que estaban motivados por la medicación que toma y que el obliga a reposar durante media hora después de ingerir una pastilla ; en los que tras fichar sube a la zona de vestuarios y no baja sino tras mas de media hora; y asimismo ha incurrido en irregularidades injustificadas en sus fichajes, o sea en impuntualidades en su entrada lo cual se ha detectado en sus fichajes; y requerida para que modifique su conducta, la actora manifiesta que ello era compensado pues hacia mas jornada de la estipulada.

Pues bien la primera conducta la sala estima que en efecto, tras resultar acreditada constituye una infracción grave, de desobediencia a una orden de un superior tipificada en el articulo 63.3 del convenio colectivo de grandes almacenes ; respecto de la segunda, o sea los retrasos injustificados en la incorporación a su puesto de trabajo, se trata de una conducta tipificada en el articulo 64.2 y 64.13 del convenio colectivo de grandes almacenes, que recoge el abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual; conducta que unida a la anterior ha de estimarse como infracción grave, toda vez que no pueden los trabajadores, sin ponerlo en conocimiento de sus superiores adaptar su horario de trabajo a sus necesidades personales ; y así la buena fe contractual exige la comunicación por parte de los trabajadores acerca de cualquier circunstancia que implique, aunque sea por motivos de salud, una modificación de horarios.

Y respecto de la tercera conducta de faltas de puntualidad, esta conducta está tipificada en el articulo 63.18 del convenio colectivo de grandes almacenes, y si bien en el escrito de recurso pretende encuadrar esta conducta en un abandono de puesto de trabajo y no de retraso en su incorporación , lo cierto es que tales faltas de puntualidad se acreditaron con los fichajes aportados y han sido expresamente reconocidos por la actora cuando requerida para modificar su conducta, se comprometió a ello aunque finalmente reitero la conducta al continuar retrasando su incorporación .y parece claro, pese a las alegaciones de la recurrente que, las faltas de puntualidad no se refieren a los 30 minutos que la actora abandona su puesto de trabajo para permanecer en los vestuarios o zona de descanso, sino a que siendo su hora de entrada a las 6,30 horas se incorporó con los retrasos señalados en la carta de despido y acreditados en autos acreditados con los fichajes.

Por consiguiente y del conjunto de la valoración de la prueba resulta acreditado la desobediencia a la orden expresa dada por el superior, el retraso en mas de 30 minutos en su puesto de trabajo los días 8,12,14,16,19,20 y 21 de marzo de 2012 y los continuos retrasos en la incorporación, y dada la reiteración en falta grave, parece claro que la vulneración denunciada en el recurso estima la sala que no se ha producido. Siendo además de señalar como ya recoge la juzgadora de instancia, que si bien la actora alega como justificación de los retrasos que están motivados por la medicación que toma que le obliga a reposar durante media horas después de ingerir una pastilla; sin embargo ninguno de sus superiores de la trabajadora tenia conocimiento de que esta tomase un tratamiento que le obligase a reposar 30 minutos después de su consumo; por lo que estima los hechos como infracción muy grave, pues no pueden los trabajadores, sin ponerlo en conocimiento de sus superiores adaptar su horario a sus necesidades personales, pues la buena fe contractual exige una comunicación por parte de los trabajadores acerca de cualquier circunstancia que implique aunque sea por motivos de salud la modificación de su horario .Por todo lo cual la sala estima que el motivo ha de decaer, al no apreciares que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo.

La parte actora recurrente, con el mismo amparo procesal en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracción de los artículos 4.2 e) del ET en relación con los artículos 10.1 y 18.1 de la CE ; alegando en esencia que la juzgadora de instancia no considera como justificación que la trabajadora se viese obligada por prescripción medica a guardar reposa durante media hora después de la ingesta del tratamiento, por ser este un hecho no conocido por la demandada; y lo cierto es que estima la recurrente que las dolencias que padece forman parte de la mas intima esfera personal, revistiendo dichos datos una especial privacidad, y por lo tanto la trabajadora acogiéndose a su derecho a la intimidad personal, revela dicha información a sus superiores una vez que es requerida por escrito con motivo del pliego de descargos en el expediente disciplinario, haciendo la empresa caso omiso de ello.

Pues bien respecto de ello cabe decir que la sala estima que en modo alguno se estima que haya incurrido la sentencia de instancia en vulneración de los preceptos denunciados como infringidos; y en todo caso es de señalar respecto de la alegación de la actora de que la toma de medicación justifica el abandono de su puesto; que por un lado, resulta acreditado en autos que en ningún momento se ha puesto en conconcimiento de sus superiores por la actora este hecho, lo cual sería exigible de acuerdo con las normas de la buena fe que rigen la relación laboral, a fin de que la empresa pudiese en su caso modificar el horario a la actora durante la toma del tratamiento; y no se exigiría en su caso que la actora comunicase exactamente sus dolencias o enfermedad ni el tratamiento prescrito, pero si obviamente que debido a su situación personal debe de adaptar su horario con el correspondiente certificado médico, lo que la actora no realizo. Y por otro lado es de señalar que en cuanto a la concreta toma de medicación, debe señalarse, tras un examen complementario de las actuaciones, que el informe aportado por la actora se limita a señalar la toma de medicación de la actora que debe ser tomada después del desayuno, y nada se dice sobre la necesidad de reposo de media hora, y no señala que deba tomarse necesariamente a las 6,30 horas, sino después del desayuno, por lo bien podía tomarlo en su domicilio después de desayunar y si es necesario el reposo, realizar el mismo en su domicilio, pues no hay razón que justifique la toma de la medicación únicamente a las 6,30 horas con reposo obligatorio de media hora después; y en todo caso la buena fe contractual exige que este hecho se comunique al sus superiores; razones que conducen a la desestimación del motivo al no incurrir la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo.

Y en último lugar denuncia la recurrente la aplicación de la teoría gradualista; estimando que han de valorarse la antigüedad de l trabajadora en la empresa y que los hechos descritos en la carta de despido carecen de relevancia suficiente para entender que la actora buscaba un perjuicio a la demandada, siendo revelador de su buena fe que compensaba el tiempo invertido en el reposo físico, al finalizar su turno al quedarse mas tiempo de motu proprio.

Efectivamente, como ha declarado reiteradamente la Sala es facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario ( art. 58.2 E.T .), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general ( STS 22-1-83 , 4-10-83 ), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva, a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe, sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas ( STS, 30-4-83 , 1-10-83 , 1-1-84 , 3-10-84 , 12-3-85 , 21-1-87 , 13-11- 87, entre muchas).

Es pues necesario en el enjuiciamiento de los hechos analizar el conjunto total de los mismos, que vienen constituidos por una parte por los imputados en la carta de despido, pues bien en el supuesto de autos no se produce la vulneración de la teoría gradualista al estimar la sala que el juzgador de instancia ha realizado una adecuada ponderación de los hechos acreditados y concurrentes, pues ha resultado acreditada la, desobediencia a un orden directa, el abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual, el retraso injustificado de 137 minutos en un mes, y la reiteración en las faltas, peses al compromiso de la actora de reconducir su conducta, así como la existencia de amonestaciones previas; y así valorando conjuntamente los hechos acreditados e imputados en la carta de despido resulta que la trabajadora ha incurrido en un comportamiento que alcanza el grado máximo de reprochabilidad y para la que se considera proporcional la sanción de despido impuesta por la empresa demandada.

En definitiva, acreditado el incumplimiento alegado en la carta de despido y siendo tal incumplimiento de suficiente gravedad, la decisión empresarial ha de considerarse procedente, a tenor de los arts. 55.4 ET y 108.1 LRJS , con las consecuencias previstas en los 55.7 y 109 de los mismos cuerpos legales y, como así se entendió en la sentencia recurrida, ésta ha de ser confirmada con desestimación del recurso contra ella interpuesto.

En consecuencia;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2012, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de La Coruña en los autos n1 642/2012 seguidos a instancia de la actora Dª Ascension , contra la empresa Alcampo SA sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.