Sentencia Social Nº 3616/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6278/2006 de 16 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0001595

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ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 16 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3616/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Sofía frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 20.04.06 dictada en el procedimiento nº 702/2005 y siendo recurrido/a INSS, TGSS e INEM. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25.07.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20.04.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda interpuesta por doña Sofía , con DNI NUM000 , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio Público de Empleo Estatal, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la parte actora.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La demandante doña Sofía , nacida el 24.2.1970, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , siendo su profesión habitual la de dependienta de carnicería.

2.- Iniciándose el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común, motivó que fuera examinada la actora por el CRAM el 11.1.2005, que originó la propuesta de la misma comisión de evaluación de fecha 20.1.2005, con el siguiente cuadro residual: "Hernia discal C6 C7 posterior lateralizada a l'esquerre. Cervicalgia pendent valoració a H. Bellvitge. Omalgia esquerre".

3.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 31.1.2005, por la que declaraba a la actora no afecta de incapacidad permanente en grado alguno.

4.- Interpuesta en fecha 16.3.2005, la preceptiva reclamación previa, fue desestimada por el INSS el 29.3.2005.

5.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente:

"Hernia Discal C6 C7 post-lateral izquierda. Cervicalgia. Tendinosis de supraespinoso con pequeña rotura parcial en su porción distal. Lesión focal del nervio mediano derecho de carácter leve".

(pericial del Dr. Rafael y expediente administrativo).

6.- La base reguladora mensual de la Incapacidad Permanente total se establece en 770,04 euros, con fecha de efectos el 11.1.2005, y para la parcial de 1.123,80 euros.

(hecho no controvertido).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria a la que se dió traslado, el Servicio Público de Empleo Estatal, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró que no existía incapacidad permanente en grado alguno; la sentencia de instancia confirmó la resolución del INSS, y el trabajador recurrente solicita se declare la existencia del grado de total o en su caso parcial .

Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial a solicitar al amparo del art. 191 b) LPL la rectificación del hecho probado 5º sobre lesiones padecidas, y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente total como la que incapacita para la realización de todas o las principales funciones de su profesión habitual, y la parcial como la que limita en un tercio o más para el rendimiento de su profesión habitual.

Pretende la recurrente se modifique el hecho 5º en el sentido de que padece vértigo leve, limitación del raquis cervical, omalgia izquierda, con leve limitación del balance articular del hombro izquierdo e imagen peudonodular en el trayecto del nervio supraescapular, que le impiden levantar pesos con el brazo izquierdo y estar mucho tiempo de pié, lo que le impide efectuar su trabajo habitual de dependienta de carnicería. Para fundar la rectificación aduce el informe médico practicado a su instancia en el acto de juicio, el cual no puede sostenerse que muestre de forma evidente el error del Juzgador de Instancia al declarar los hechos probados, que por otro lado son sustancialmente equivalentes a los propugnados, excepto en la impropia calificación predeterminante del fallo que se pretende que ellas incapacitan para el desarrollo del trabajo habitual, que obviamente no puede realizarse. La modificación pretendida en suma es una mera alteración redaccional de las lesiones ya declaradas, que en definitiva por tanto no puede tener influencia en el sentido del fallo, por lo que ha de ser desestimada.

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado .

De acuerdo con el art. 134.1 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis- la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 6-2-87, 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento (STS de 22 de septiembre de 1989 ).

En el caso que nos ocupa la demandante es dependienta de carnicería de profesión y padece en sustancia hernia discal C6-C7 post-lateral izquierda con cervicalgia, tendinitis del supraespinoso con pequeña rotura parcial en su porción distal y lesión focal del nervio mediano derecho de carácter leve; tales lesiones son de carácter leve, con afectación leve de la movilidad del hombro izquierdo y leve afectación del nervio mediano, por lo que no puede sostenerse que esté incapacitada de forma permanente para la realización de su trabajo habitual, para el que ha de usar especialmente el brazo derecho, y en la que las lesiones no afectan a la posibilidad de bipedestación, ni que estas limitaciones le afecten en su rendimiento en un grado superior a un tercio, por la repetida levedad de la afectación, especialmente en el brazo derecho, que ha de usarse en una paciente diestra. Razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Sofía frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 20.04.06 dictada en el procedimiento nº 702/2005, seguido a instancia de la recurrente contra el INSS (Instituto Nacional de la Seguridad Social), TGSS (Tesorería General de la Seguridad Social) e INEM (Servicio Público de Empleo Estatal), debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.