Sentencia Social Nº 3616/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3165/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 3165/11 -I- Sentencia nº 3616/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA.:

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMOS. SRES.:

D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ

D. FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a veintidós de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3616/11

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Huelva, en sus autos núm. 913/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, D. FRANCISCO CARMONA POZAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Fermín, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Grado , se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 9 de mayo de 2011 por el referido juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- Don Fermín, con D.N.I. nº NUM000, nacido el 12 de abril de 1961, se encuentra afiliado a la Seguridad Social , encuadrado en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Agente de Seguros.

Segundo.-Tras permanecer en IT desde el 27 de mayo de 2008, en el expediente administrativo número NUM001 fue declarado afecto de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de enfermedad común, mediante resolución del INSS de 29 de abril de 2010 (folios 29 y 30 , que se reproducen); con fecha 28 de abril de 2010 el EVI, tras haberse emitido un primer informe médico de síntesis el 19 de enero de 2010 (folios 43 a 53, por reproducidos), propuso la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total (folio 32), reconociéndosele el siguiente cuadro clínico residual: "hernia discal lumbar intervenida , radiculopatía L5-S1 con signos de actividad"; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "limitado para actividades que impliquen sobrecargas moderadas del raquis y/o deambulaciones prolongadas".

El resultado de la exploración realizada por el Médico Evaluador el 19 de enero de 2010 fue el siguiente: "estado general bueno y nutricional adecuado, murmullo vesicular conservado, auscultación cardiaca normal , abdomen normal, acude a consulta con apoyo unipodal, realizando marcha claudicante a la izquierda , consigue deambular sin apoyo con aumento de la claudicación, prácticamente no moviliza el raquis lumbar, por dolor referido , actitud antiálgica en sedestación y con los cambios posturales , rots vivos y simétricos, Lasegue izquierdo positivo casi desde el inicio de la maniobra, EMG-ENG 22-12-09 de MMII: radiculopatía crónica L5-S1 de intensidad leve, que condiciona ligera denervación parcial crónica de la musculatura dependiente, junto con signos de denervación activa en escasa proporción en músculos peroneo largo y gemelo medial izquierdos, no impresiona como sintomatología depresiva de entidad menoscabante". El Médico Evaluador concluía su informe indicando: "IMEIT en junio 09 con propuesta de prórroga al presentar clínica de radiculopatía y en EMG reciente se indicaba radiculopatía aguda, en EMG-ENG solicitado por esta Unidad sigue presentando signos de denervación activa de la radiculopatía, por lo que considero que habría que demorar la calificación de ese expediente". En sesión de EVI de 27 de enero de 2010 se acordó demorar la calificación hasta el día 1 de abril de 2010.

El 23 de abril de 2010 se emite nuevo informe de síntesis, con el resultado siguiente (folios 34 a 41 , que damos por reproducidos): "Estado general bueno, bien hidratado, murmullo vesicular conservado, auscultación cardiaca normal, abdomen normal, acude a consulta con apoyo unipodal, realizando marcha claudicante a la izquierda , consigue deambular sin apoyo con aumento de la claudicación, realiza punta-talón con dificultad, refiriendo aumento de sus síntomas, actitud antiálgica en sedestación y con los cambios posturales, prácticamente no moviliza el raquis lumbar , Lasegue izquierdo positivo casi desde el inicio de la maniobra, atrofia de la musculatura de esa pierna de 1 cm". El Médico de Síntesis concluye su informe indicando: "En la exploración actual sigue presentando signos de radiculopatía aguda con alteraciones en la marcha, Lasegue izquierdo positivo casi desde el inicio , actitud antiálgica con cambios posturales y atrofia de la musculatura de MII. Dada la edad de paciente considero que habría que revisarlo en un año para ver evolución".

Tercero.- Don Fermín fue intervenido el día 10 de noviembre de 2008, realizándosele hemilaminectomía, disectomía y exéresis discal L4-L5, con fijación pediculada L5-S1 bilateral, y artrodesis. Fue alta hospitalaria con recomendación de usar corsé, evitar esfuerzos, y analgesia.

Con fecha 22 de junio de 2009 se le realizó estudio de RNM de columna lumbar, que objetivó: "Anomalía de transición lumbosacra que denominaremos sacralización de L5 , material de fijación transpedicular así como alteración en los elementos posteriores que implica L4 y L5, osteocondrosis L4-L5 , degeneración y mínima protusión posterior y difusa del disco L4-L5, hallazgos que sugieren una fibrosis postquirúrgica en el receso posterolateral izquierdo del intervalo L4-L5, con claro compromiso radicular".

Pese a haber sido intervenido quirúrgicamente de hernia discal a nivel de L4-L5, el demandante , afectado de fibrosis postquirúrgica y compromiso radicular, se encuentra aquejado de un cuadro de intenso dolor lumbar y que se irradia a miembros inferiores, con mayor intensidad en el izquierdo.

Precisa tratamiento analgésico con "Fentanilo".

Asimismo, el Sr. Fermín padece un trastorno del humor orgánico, con síntomas de tristeza, anergia, tendencia al aislamiento, sentimiento de inutilidad, llanto , ideas de muerte no estructurada, siendo su discurso coherente, organizado y bien orientado.

Dichas secuelas, de carácter crónico e irreversible, le impiden la bipedestación, la sedestación y la deambulación mantenidas, la flexión y las sobrecargas, aún mínimas, de raquis.

Cuarto.-La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente solicitada asciende a 721 ,70 euros.

Quinto.- Con fecha 17 de marzo de 2010 la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía reconoció al trabajador un Grado II, Nivel I, de Dependencia Severa.

Desde el 3 de junio de 2010 el demandante tiene asimismo reconocido por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía un grado de discapacidad del 47%, del que siete puntos corresponden a factores sociales complementarios.

Sexto.-Se agotó la vía previa, presentándose reclamación por el trabajador con fecha 10 de junio de 2010, expresamente desestimada por la Entidad Gestora mediante Resolución con registro de salida de fecha 15 de julio de 2010.

La demanda origen de la litis fue presentada en el decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 9 de agosto de 2010."

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que fue impugnado por el actor.

Fundamentos

Primero.- El actor figura afiliado a la seguridad social y en alta en el régimen general ejerciendo la profesión de agente de seguros. Después de cursar un proceso de incapacidad temporal , el Instituto Nacional de la Seguridad Social instruyó expediente en materia de incapacidad permanente. Previas las actuaciones pertinentes, con fecha 29 de abril de 2010 dictó resolución declarándole afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con la debida cobertura económica. Discrepando de tal calificación y previo agotamiento sin éxito de la vía previa, dedujo demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta. El juzgado de instancia estimaría la pretensión actora. El Instituto gestor responsable se alza en suplicación contra la misma por el cauce de los apartados b ) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Segundo.- Por la vía revisora de los hechos y con el debido aval procesal, el Instituto recurrente interesa la modificación del hecho probado tercero en su último párrafo (referencia que, por el texto y su ubicación, resulta obvio que se refiere al penúltimo), en los siguientes términos :"El paciente presenta una sintomatología de tristeza , anergia, tendencia al aislamiento, sentimiento de inutilidad, llanto, ideas de muerte no estructuradas; no sintomatología ansiosa , no síntomas psicóticos. Discurso coherente, organizado; bien orientado". Funda la pretendida revisión en el folio 111, documento base del relato judicial y evidentemente incompleto, según consta. En consecuencia, el motivo debe acogerse; ello sin perjuicio de las consideraciones jurídicas que en su momento merezca.

Tercero.- Denuncia la entidad gestora recurrente, por el trámite de la letra c) del precepto procesal de amparo, infracción por aplicación indebida del art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, aludiendo, al mismo tiempo y sin especificar , los rigurosos criterios jurisprudenciales en la materia. Repara en las declaraciones administrativas de que fuere objeto el trabajador recurrido, en especial el reconocimiento de una minusvalía del 47%, correspondiendo 7 puntos a factores sociales complementario , argumentando que el equivalente de una presunta situación de incapacidad absoluta precisaría el porcentaje del 65%. Y viene en especular sobre las diferentes valoraciones y objetivos que orientan aquellas declaraciones, frente a la función protectora por incapacidad permanente en este marco de la seguridad social.

Efectivamente, por Resolución de la Delegación provincial para la Igualdad y Bienestar Social en Huelva de fecha 17 de marzo de 2010 se le reconocería al actor-recurrido el grado II, nivel 1 de dependencia severa. Con fecha 16 de julio de 2010, por el Equipo de Valoración y Orientación del centro de Huelva, dependiente de la misma autoridad administrativa, era declarado afecta de minusvalía en el porcentaje del 47%, 7 puntos en concepto de factores sociales complementarios. Las diferentes valoraciones efectuadas, bien en aplicación de la ley 39/2006 de 14 de diciembre de promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia , bien conforme al real decreto 1971/1999 de 23 de diciembre del procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, revelan, partiendo de una misma realidad coetánea, que sus objetivos y sistemas de valoración responden a medidas y técnicas asistenciales de distinta naturaleza, en todo caso complementarias , cubriendo satisfactoriamente un nivel de protección más allá y diferente de la cobertura que presta la seguridad social en la estricta esfera de la capacidad para el trabajo.

Aún resultando significativas aquellas calificaciones, desde este plano, en el recurrido se han objetivado como secuelas una hernia discal lumbar intervenida, radiculopatía L5-S1 con signos de actividad que impiden sobrecargas moderadas del raquis y/o deambulaciones moderadas. Se aprecia también la existencia de un trastorno de humor orgánico , con síntomas de tristeza, anergia, tendencia al aislamiento, sentimiento de inutilidad, llanto, ideas de muerte no estructuradas; no sintomatología ansiosa; no síntomas psicóticos. Discurso coherente, organizado; bien orientado. Con independencia de que tales dolencias no ofrezcan la objetividad requerida por el art. 136.1 de la LGSS, es evidente su consideración a estos efectos; sin embargo, dada su naturaleza , sería preciso evidenciar sus antecedentes , tratamiento, evolución y efectos finales. En lo actuado, solo consta un escueto informe (folio 19) manuscrito y sin fecha del Equipo de Salud Mental del Distrito (Huelva), refiriendo estrictamente aquellos síntomas. Tales padecimientos no agravan la capacidad del sujeto hasta el grado de ocasionar una abolición plena para el desarrollo de todo tipo de profesión u oficio, como requiere el precepto que se denuncia infringido por indebidamente aplicado. El actor-recurrido, conserva importante nivel cultural y aceptable capacidad física para desenvolverse en el mercado laboral en tareas sencillas y tranquilas compatibles con sus lesiones, teniendo en cuenta, como señala la sentencia del T.S. de 10 de octubre de 2011, tratando el carácter profesional de la calificación de la incapacidad , que "3.- Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptada en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación". (fd. tercero). En conclusión, procede estimar el motivo y, por ende, el recurso de suplicación interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra Sentencia del juzgado de lo Social nº. 3 de Huelva de fecha 9 de mayo de 2011, dictada en virtud de demanda deducida por D. Fermín, contra el Instituto recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de seguridad social , procede la revocación de la Sentencia dictada , con desestimación de la demanda planteada por el actor.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica al anterior Sentencia. Doy fe.