Sentencia Social Nº 3618/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1594/2006 de 28 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Rec. C/Sent. Nº 1594/06

Recurso contra Sentencia núm. 1594 de 2006

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

En Valencia, a veintiocho de noviembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3618/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 1594/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Alicante, en los autos núm. 242/05, seguidos sobre Recargo Prestaciones por falta de medidas de seguridad, a instancia de AGÜES E HIJOS, S.L. asistida por el Letrado D. José Vicente Verdú Gisbert, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Íñigo asistido por el Letrado D. Manuel Torregrosa Valero, y en los que es recurrente la parte codemandada D. Íñigo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5 de diciembre de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando la demanda deducida por la empresa AGÜES E HIJOS S.L. , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a D. Íñigo, DEJO SIN EFECTO EL RECARGO de prestaciones de la Seguridad Social acordado por el INSS en Resolución de fecha-salida 26-11-04 en porcentaje del 50%, así como en cualquier otro, CONDENANDO a los demandados a estar y pasar por ello, y por sus consecuencias jurídicas inherentes".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Íñigo , vecino de Novelda, nacido el 12-1-57, con DNI nº NUM000 y NAFSS NUM001, venía prestando servicios para la empresa demandante AGÜES E HIJOS S.L., dedicada a la actividad de la Construcción, con domicilio social en Novelda, haciéndolo con una antigüedad de 19-9-96, con la categoría profesional de Oficial 2ª.- El día 31-8-00 el trabajador referido prestaba servicios para la demandante en la obra sita en el Paraje Jaud s/n de Novelda (Alicante). La empresa demandante contrató con la mercantil DISMAGRA VALENCIA S.L., cuya actividad es la transformación del mármol , la realización de la obra civil para la instalación de una máquina secadora y prensadora de fangos. Dichos trabajos consistían fundamentalmente en la construcción de un muro de hormigón armado de 40 cm. de ancho , 5 m. De altura y en forma de U. Siendo este muro la base donde posteriormente se apoyaría la máquina secadora y prensadora de fangos.- El encofrado utilizado para la construcción del muro se componía de paneles metálicos de 2,5 m. de alto y 1,20 m. de ancho y colocados a ambos lados del mismo.- La manipulación de los paneles del encofrado se realizaba mediante un camión grúa que AGÜES E HIJOS S.L. alquilaba a GRUAS MIRA RIVERA.- El citado día 31-8-00, por la empresa demandante se estaba procediendo al desencofrado del muro construido. Para realizar dicho desencofrado se utilizaba una escalera por los operarios de la empresa demandante para desde el suelo quitar los tornillos que sujetaban las placas metálicas del encofrado, que posteriormente eran retiradas por la grúa contratada, previo eslingado a la pluma de la grúa.- Mientras realizaban las operaciones anteriores, una de las planchas quedó enganchada, por lo que Íñigo , por su propia iniciativa, sufrió al muro construido y haciendo palanca, pretendió desprenderla ayudado de una pata de cabra, pero perdió el equilibrio y se precipitó al suelo, causándose lesiones localizadas en pie y vértebras.- En el momento del acci8dente se encontraban en el centro de trabajo, D. Eusebio , compañero del accidentado que tenía la categoría de peón y el propio gruísta.- En el borde del muro no existía una valla o protección colectiva que evitase la caída.- SEGUNDO.- El accidente sufrido por el trabajador dio lugar a un proceso de Incapacidad Temporal durante el periodo de 1-9-00 a 9-3-01 , percibiendo un subsidio por un importe total de 4.521,58, según certificación emitida por IBERMUTUAMUR.- TERCERO.- Se da aquí por reproducido el informe en relación con la investigación del accidente de trabajo elaborado por el Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la Generalitat Valenciana y que consta en las actuaciones (folios 30 a 38).- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante levantó Acta de Infracción nº 01/2395 a la empresa hoy demandante, proponiendo la imposición de una multa de trescientas mil pesetas. Se da aquí por reproducida la referida acta.- CUARTO.- En fecha 19-7-01 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social propuso al INSS que se acordase el recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del reseñado accidente de trabajo, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.- Por Resolución del Director Provincial del INSS de fecha-salida 26-11-04 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el citado accidente laboral y la procedencia del recargo (según dictamen propuesta emitido por el EVI en fecha 16-11-04) en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, que se incrementarán en un 50% con cargo exclusivo a la empresa AGÜES E HIJOS, S.L. , tanto en las ya reconocidas, como en las que se pudieran reconocer en el futuro.- Se tiene aquí por incorporada la referida Resolución. Previamente la hoy parte demandante había formulado alegaciones en el expediente administrativo (escrito de fecha de entrada 26-10-04).- QUINTO.- Contra la citada Resolución fue interpuesta reclamación previa por AGÜES E HIJOS S.L. el día 5-1-05 , siendo la misma desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha-salida 24-2-05, confirmando en todos los términos la Resolución recurrida.- SEXTO.- La empresa demandante tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales del personal a su servicio con la Mutua IBERMUTUAMUR.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada D. Íñigo habiendo sido debidamente impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el trabajador demandado contra la sentencia que estima la pretensión de la empresa demandante y deja sin efecto la resolución del INSS de 26-11-04, por la que se impone a la empresa el recargo del 50% en las prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador demandado el 31-8-2000. En el recurso , al amparo del art 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa la siguiente revisión fáctica: modificar el hecho probado 1º,5, manteniendo en general la misma redacción, en definitiva para suprimir el dato de que existía y se usaba por los trabajadores una escalera, quedando simplemente el dato de que el recurrente cayó desde lo alto del muro. Señala como prueba la documental de los folios que indica, en los que no se habla de escaleras, así como en el informe del Gabinete de Seguridad e Higiene, y añade que sólo las declaraciones testificales en el juicio hablan del uso de la escalera por el demandado-recurrente; y hace una crítica de esos testimonios y de su valoración por el Juzgador. Y ha de ser desestimado el motivo y no hay méritos para modificar el factum , que ha sido fijado libremente por el Juzgador "a quo·", ya que no es medio hábil para la revisión fáctica la prueba testifical, ni su crítica. La revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea (documental o pericial) el error evidente del Juzgador , que ha de ser irrefutable, indiscutible (T. Supremo: 24-11-86, 18-7-89, 24-2-92), sin que valga el intento de sustituir el criterio del Juez por el propio del recurrente, al incumbir al Juzgador la fijación de los hechos probados con libertad de convicción al valorar todas las pruebas, sin que una alcance más valor que otra , ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala, 27-2-91, 11-7-95, etc.), por lo que no se accede a la revisión solicitada, atendidos los arts. 97.2 y 191,b de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Por el apartado c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en censura jurídica , se alega en el recurso la infracción del art. 123 de la Ley General de Seguridad Social, ya que no existió culpa ni imprudencia del trabajador, a tenor de la revisión fáctica.

TERCERO.- Son hechos probados relevantes los siguientes. El accidente ocurrió el 31-8-00. El trabajador inició su actividad en la empresa en 9/96, en la construcción, siendo oficial 2ª. El día del accidente se estaba construyendo un muro de hormigón armado, de 40 cm. ancho y 5 metros de altura, con encofrado por paneles metálicos laterales de 2 ,5 por 1,2 metros, lo que se manipulaba por un camión grúa. Se procedía al desencofrado del muro y los trabajadores se subían a una escalera para retirar los tornillos de los paneles, previamente a la actuación de la grúa. Una plancha se enganchó, y el demandado se subió al muro, por propia iniciativa, para tratar de desenganchar la plancha, y perdiendo el equilibrio cayó al suelo, causándose lesiones. El borde del muro no disponía de valla u otra protección , ni estaba previsto que nadie subiera al muro.

CUARTO.- Ante todo, es preciso formular las siguientes precisiones generales: 1.- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no lo dispone así el art. 123 de la Ley de Seguridad Social, que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (T.S.J. Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92, etc .). 2.- Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo:11-7-97 , 2-10-00), aunque no sea una propia sanción (T. Supremo:20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95 , 9-5-96, etc.), habida cuenta además de que no cabe afirmar una presunción de culpabilidad, contra la empresa. 3.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16- 6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.) , y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (T. Supremo: 28-9-99, 28-5-02, etc.). 4.- La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (por ejemplo , esta Sala: 21-4-92 ). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva, no para todo accidente laboral por precisión. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una "infracción trascendente" (T. Supremo, por ejemplo , 21-2-02). 5.- La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94, etc .). 6.- Naturalmente , no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid:4-1-91, Sevilla:9-10- 91 , etc.). 7.- El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, T. Supremo, Sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01 : "independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS , cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 ), cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma ley.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.- c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social (TS.: 2-10-00, 9-10-01 ). Es evidente que el supuesto regulado en este art 123, el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica , independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las Sentencias del T. Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01 . Es distinta a la responsabilidad penal, civil , administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas (TS.:2-10-00, etc.). La Ley 31/1995 , de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En efecto, en el art. 42,3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma ley, y que califica de administrativas , "con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Es nítido que el recargo queda fuera de esta ley y de sus normas y se fijará "de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora...", que evidentemente es otra. Todavía en esta línea, el mismo art. 42, apartado 5, dispone que "la declaración de hechos probados en Sentencia firme del orden contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso , de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social". Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción , no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice "en su caso", es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95 , y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción , si existe, podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas , las sanciones que prevé; nunca prestacionales. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa ley para imponer el recargo en cuestión. es insuficiente, en el orden social, a efectos del recargo (y sólo a esos efectos).

QUINTO.- En el caso presente, haciendo aplicación de la anterior doctrina y normativa , y con los hechos probados, ha de ser desestimado por completo el motivo y el recurso del trabajador, por las siguientes razones: A) No cabe alegar una infracción genérica de medidas de seguridad. Puestos a utilizar esas reglas genéricas, no se olvide que el art. 19 ET previene que los mismos trabajadores reclamen ante la empresa o la Inspección si observan defectos de medidas de seguridad, lo que aquí no consta. Y vendría a significar , en ese plano de preceptos generales, que si no ha habido esas protestas documentadas es que no ha habido infracción de seguridad, o que el accidente se debe a negligencia de esos órganos de los trabajadores que no denuncian la referida situación. B) La imprudencia indudable excluye el recargo y en este caso media esa grave imprudencia del trabajador al intentar arreglar él solo el enganche de la plancha y subirse, para ello, al muro, lo que no estaba previsto ni se le ordenó. por lo que el muro carecía de vallas.- C) No hay infracción de medida concreta de seguridad; pero de existir la infracción de falta de barandillas o vallas en el muro, nunca se podrá apreciar la precisa relación de causalidad entre esa infracción supuesta y el accidente , ya que interrumpe el nexo la conducta imprudente del operario, puesto que si no hubiera subido al muro no hubiera caído del mismo. Lo que lleva a desestimar el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Íñigo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. Siete de Alicante de fecha 5 de diciembre de 2005 en virtud de demanda formulada a instancia de AGÜES E HIJOS, S.L., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.