Sentencia Social Nº 362/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 331/2007 de 22 de Mayo de 2007

Encabezamiento

RSU 0000331/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00362/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0019708, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 331/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE (Accidente de Trabajo)

Recurrente/s: ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151

Recurrido/s: Jon , Seis Arquitectura, Administración y Construcciones S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 de MADRID, DEMANDA 680/2006

J.S.

Sentencia número: 362/07

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintidós de Mayo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 331/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. José Luis Puig de la Bárcena en nombre y representación de ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, contra la sentencia de fecha siete de noviembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de MADRID, en sus autos número 680/2006, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a Jon , Seis Arquitectura, Administración y Construcciones S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente (Accidente de Trabajo), ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandado Don Jon , nacido el 1 de julio de 1973, con N.I.E NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 , ha venido prestando sus servicios como Albañil para la empresa Seis Arquitectura, Administración y Construcción SL, la cual tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Asepeyo.

SEGUNDO.- El día 21 de marzo de 2005 el actor tiene un accidente de trabajo al caer de un andamio. Con motivo del accidente el actor sufre fractura conminuta de ambos calcáneos, con afectación de la articulación subastragalina posterior y calcáneo-cuboide izquierdo, permaneciendo en situación de baja médica desde la fecha del accidente hasta el 26 de julio de 2005.

TERCERO.- Iniciado expediente de invalidez, con fecha 14 de octubre de 2005 el Médico Evaluador emite dictamen propuesta en el que se diagnostica al actor de "secuelas de fractura conminuta de ambos calcáneos, peor el izquierdo con afectación de la articulación subastragalina posterior y calcáneo-cuboide izquierdo; dolor postraumático; pérdida de la eversión en pie izquierdo y disminución en un 40% en el derecho".

En sus conclusiones el Médico Evaluador manifiesta que en su opinión existe una incapacidad permanente parcial para trabajos que requieran bipedestación y deambulación habituales, peor en terrenos irregulares, uso de escaleras de mano, carga y traslado de pesos, posiciones forzadas de ambos pies-.

CUARTO.- Con fecha 25 de febrero de 2006 el EVI emite dictamen propuesta, calificando al trabajador como afecto de incapacidad permanente total.

QUINTO.- Por resolución de 28 de febrero de 2006 el INSS acuerda reconocer al actor la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, sobre una base reguladora de 13.271? 16 euros anuales, siendo responsable del pago la Mutua Asepeyo.

SEXTO.- Contra la anterior resolución se formula reclamación previa por la Mutua Asepeyo, que ha sido desestimada por la de 13 de junio de 2006.

SÉPTIMO.- Acciona la Mutua demandante en orden a que se dicte sentencia por la que se declare al Sr. Jon afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes indemnizable con la suma de 1.780 euros o, subsidiariamente, de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de Albañil, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora mensual de 1.126,02 euros.

OCTAVO.- El Sr Jon presenta secuelas de fractura conminuta de ambos calcáneos, más grave en el izquierdo con afectación de la articulación subastragalina posterior y calcáneo-cuboide izquierdo; dolor postraumático; pérdida de la eversión en pie izquierdo y disminución de éstas en un 40% en el derecho, limitación de la movilidad del tobillo derecho menor del 50% y de alrededor del 50% en el tobillo izquierdo, estando limitado para tareas que requieran bipedestación y deambulación habituales, peor por terrenos irregulares, uso de escaleras de mano, carga y traslado de pesos, posiciones forzadas de ambos pies.

NOVENO.- Tras ser dado de alta médica el Sr Jon permaneció trabajando para la empresa codemandada, realizando funciones de Auxiliar Técnico, siendo sus funciones las de comprobar el material en las obras."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la Mutua Asepeyo.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ( Jon y Seis Arquitectura, Administración y Construcciones S.L.).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veinticinco de enero de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día diecisiete de mayo de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de la Mutua en la que se impugnaba la resolución del INSS, en la que se reconoce al trabajador una incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, derivada de accidente de trabajo, rechazando la calificación como lesiones permanentes invalidantes o incapacidad permanente parcial que con carácter subsidiario solicitaba.

Frente a dicha sentencia se plantea recurso de suplicación en el que como único motivo, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción del art. 137 LGSS . Según el recurrente, el juez de instancia, aunque ha tomado el informe de síntesis para declarar el cuadro de padecimientos del trabajador, ha omitido ciertas apreciaciones del mismo, tales como el rechazo de atrodesis de subastragalina que rechazó el demandante, lo que revela que el dolor no debe tener la intensidad apreciada. Además, señala dicha parte, la movilidad de los tobillos está conservada y tras el alta el trabajador ha estado realizando tareas de comprobación de material en las obras lo que pone de manifiesto que no está incapacitado para las tareas fundamentales de su profesión sino que procedería una incapacidad permanente parcial.

En primer lugar debemos advertir que, tal y como afirma la empresa recurrida en el escrito de impugnación del recurso, la entidad recurrente no ha indicado en el precepto legal denunciado cual de sus distintos apartados es el que entiende infringido por la sentencia de instancia, lo que podría provocar la defectuosa formulación del motivo. No obstante, del contenido del mismo se desprende con claridad que lo que se denuncia es el indebido reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando correspondería una parcial, sin que tal forma de articular y fundamentar la infracción haya podido ocasionar indefensión a las partes recurridas, al poder impugnar debidamente el recurso en tal extremo.

Por otro lado, lo que se pone de manifiesto en el escrito de formalización del recurso es una valoración de la prueba distinta a la alcanzada por el órgano judicial ya que se niega determinadas afirmaciones fácticas de la sentencia de instancia, como son las recogidas en el ordinal 8, sin que las mismas hayan sido combatidas por la vía procesal adecuada, cual es la de revisión de hechos probados. Por ello, al estar apoyado el recurso en unas premisas fácticas que no se corresponden con las que han quedado firmes e inatacadas, no es posible alcanzar una conclusión jurídica distinta a la expresada en la sentencia de instancia. Así, constatado que el trabajador sufre fractura conminuta de ambos calcáneos, más grave en el izquierdo con afectación de la articulación subastragalina posterior y calcáneo-cuboide izquierdo, dolor postraumático, pérdida de la eversión en pie izquierdo y disminución de éstas en un 40% en el derecho, limitación de la movilidad del tobillo derecho menor del 50% y alrededor del 50% en el izquierdo, y que tales lesiones le limitan para tareas que requieran bipedestación y deambulación habituales, peor por terrenos irregulares, uso de escaleras de mano, carga y traslado de pesos, posiciones forzadas de ambos pies, es indudable que la profesión habitual de albañil no la puede desempeñar el demandante, sin que ello resulte contradictorio con el hecho probado 9, en el que se dice que tras el alta médica estuvo trabajado como auxiliar técnico, comprobando el material de las obras, porque, a diferencia de lo que se dice por la recurrente, no implica que esa actividad concreta desarrollada sea equiparable en sus aspectos fundamentales a la de albañil, en donde la carga y traslado de peso, uso de escaleras de mano, deambulación por terrenos irregulares, etc. son acciones que consustanciales a dicha profesión.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Madrid, de fecha siete de noviembre de dos mil seis , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente a Jon , Seis Arquitectura, Administración y Construcciones S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente (Accidente de Trabajo), y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Dése a los depósitos y consignaciones efectuados el destino legal una vez sea firme la presente resolución. Se condena en costas a la parte recurrente que deberá abonar a cada uno de los Letrados impugnantes de su recurso la cada cantidad de 400 €.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-0331-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.