Sentencia Social Nº 362/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 284/2009 de 14 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00362/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100295, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 284 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S

Recurrido/s: Agustín

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES de DEMANDA 413 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a catorce de Julio de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 362

En el RECURSO SUPLICACION 284/2009, formalizado por los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social, en nombre y representación del INST. NAC. DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 16-3-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES en sus autos número 413 /2008, seguidos a instancia de D. Agustín , representado por el Letrado D. Fernando Sánchez Alía, frente a los Organismos recurrentes, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO: Al demandante en este procedimiento Agustín , nacido el 16 de mayo de 1.954, de profesión Oftalmólogo, por resolución del INSS, de fecha 12 de junio de 2008, le fue denegada prestación de Incapacidad Permanente por entender que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral, ello en virtud del dictamen-propuesta del EVI, que determinó el siguiente cuadro clínico residual: "Hernia discal C5-C-6 intervenida. Hernia discal C3-C4. Hernia dical C4-C5. Codo derecho: epocondilitis lateral. Codo izquierdo: epocondilitis lateral. CIE-9. Trastorno del disco intervertebral.", estableciéndose como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: "Limitación dolorosa en los últimos grados de movilidad cervical. Contractura de la musculatura paravertebral cervical., Contractura de trapecios. Dolor en caquis cervical con signos de radiculopatías y signos de presión positivas. Dolor en ambos hombros con limitación."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución interpuso el actor reclamación previa en solicitud de que fuera declarado afecto a la situación de Invalidez Permanente en grado de Parcial; reclamación que fue desestimada.

TERCERO: La base reguladora a efectos económicos prestacionales asciende a 3.074,10 euros.

CUARTO: El demandante padece aquel cuadro clínico que ha sido relacionado en el Hecho Primero y cuya evolución es de carácter crónico."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"ESTIMANDO la demanda deducida por Agustín frente al INSS y TGSS, debo declarar y DECLARO afecto el demandante a la situación invalidante de Incapacidad Permanente Parcial, con derecho al percibo de una prestación de pago único equivalente a 24 mensualidades de la Base Reguladora calculada, con las consiguientes revalorizaciones a que haya podido haber lugar; CONDENANDO a las Entidades demandadas a estar y pasar por dichas declaraciones y al abono de citada prestación."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12-5-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- La Letrada de la Administración de la Seguridad Social interpone recurso de suplicación contra la sentencia que declara al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con derecho a la prestación correspondiente y en un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la infracción del 137 de la Ley General de la Seguridad Social, alegación que no puede prosperar porque, firme el relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 27 de julio de 1992), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia 6 de mayo de 1998 , de Cataluña en la de 16 de abril del mismo año, o este de Extremadura en la de 15 de septiembre de 1997), resulta que el demandante padece diversas hernias discales en el cuello y epicondilitis en los codos que le dificultan la realización de tareas fundamentales en su profesión habitual, como son las exploraciones de pacientes en las que deben sujetarse aparatos en la cabeza del médico y, sobre todo, las intervenciones quirúrgicas, habiéndose constatado que cuando ha permanecido sin realizarlas ha disminuido sensiblemente su patología.

Por ello, aunque la disminución del rendimiento que exige el nº 3 del precepto cuya infracción se alega sea muy difícil de medir, bien puede decirse que mantener uno suficiente para considerar que puede seguir desarrollando su profesión, le supone mayor esfuerzo, dificultad y sufrimiento y, como la misma recurrente señala y se razona, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas de 31 de marzo de 2004 , el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social en el artículo 137 párrafo 3º (actualmente artículo 137 párrafo 1º letra a) como el que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, o bien por suponerle mayor penosidad o peligrosidad. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa (sentencia del Tribunal supremo de 30 de junio de 1987 ), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo. Por otra parte, es criterio judicial consolidado que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la consecución de una invalidez permanente parcial se toma solamente como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto (sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1976 y 4 de abril de 1987 ). Como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ).

Se alega en el recurso que en el informe del médico forense que se llevó a cabo para mejor proveer, se constata que, acudiendo a los baremos al uso, como el de Melennec, la afectación del demandante no llega al 33% de menoscabo fisiológico, pero, como con acierto razona el juzgador de instancia y el mismo forense señala, ello no quiere decir que la disminución del rendimiento no supere ese porcentaje, pues, como la misma recurrente apunta y mantiene el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 26 de junio de 1991 , la Ley General de la Seguridad Social, al definir la incapacidad permanente total, la refiere a la profesión habitual, lo que ha hecho a la jurisprudencia destacar, con reiteración, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz y lo mismo ha de decirse respecto al grado de que aquí se trata, igualmente de carácter profesional, para el que también hay que tener en cuenta la profesión habitual del trabajador pues ésta es decisiva cuando se trata de la incapacidad permanente parcial o total, en los que no se tiene en cuenta sólo la capacidad laboral en abstracto, sino, fundamentalmente, la posibilidad de desarrollar las tareas propias de la ocupación habitual con asiduidad, dedicación y rendimiento aceptables.

En definitiva, no cabe sino entender que el demandante se encuentra en la situación que le ha sido declarada en la sentencia recurrida, por lo que ésta ha de ser confirmada y desestimado el recurso contra ella interpuesto.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cáceres , en autos seguidos a instancia de D. Agustín frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.