Sentencia Social Nº 362/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1977/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130007113

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1977/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 588/2013

Recurrente: Gerardo

Representante: JOSE LUIS FERNANDEZ RUIZ

Recurrido: CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES (ANTES DENOMINADACONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA)

Representante:INMACULADA (CONSEJERIA J.A.) NIETO SALAS

Recurso de Suplicación número 1977/2015

Sentencia número 362/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 24 de julio de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente, DON Gerardo , representado y dirigido técnicamente por el letrado don José Luis Fernández Ruiz; y como parte recurrida, LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES, por el letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 13 de junio de 2013, don Gerardo presentó demanda contra la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Andalucía en la que suplicaba que se condenase a ésta al pago de 1.250,52 euros, más el interés por mora, en concepto de plus de penosidad por el periodo comprendido entre los meses de enero a diciembre de 2012, pretensión basada en que concurrían las circunstancias que debían dar lugar al abono de dicho complemento y en el hecho de que otros compañeros, de centros idénticos al suyo, y desarrollando las mismas tareas, lo estaban percibiendo, por lo que su falta de reconocimiento sería contraria al artículo 14 de la Constitución española .

SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, en el que se incoó el proceso ordinario correspondiente con el número 588/2013, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 23 de septiembre de 2013, se celebró el acto del juicio el 7 de julio de 2015.

TERCERO.- El 24 de julio de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que DESESTIMANDO la excepción de prescripción alegada por la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Andalucía (actualmente, Consejería de Igualdad y Políticas Sociales) y DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Gerardo contra la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Andalucía (actualmente, Consejería de Igualdad y Políticas Sociales), SE ACUERDA:

1.- Absolver a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en la demanda.

CUARTO.- En la sentencia anterior se declararon probados los hechos siguientes:

I.- D. Gerardo (DNI NUM000 ) presta servicios para la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía en el Centro de Protección de menores 'Virgen de la Esperanza' (Torremolinos) con la categoría profesional de vigilante, adscrito al Grupo V de los previstos en el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, percibiendo el salario según convenio.

II.- El hogar 'Virgen de la Esperanza' es un centro de protección de menores en régimen abierto en el que conviven menores retirados de sus padres y acogidos por la Junta de Andalucía como guarda y custodia, menores respecto de los cuales su familia solicita la 'guarda' por problemas de familia, emigración, desamparo, etc, y que son acogidos por la Junta de Andalucía como guarda, manteniendo la custodia sus progenitores, y menores que son enviados por medidas de reforma, pendiente de juicio, libertad vigilada, etc.

III.- La Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía en resolución de 13 de octubre de 2009 reconoció a otros trabajadores del centro de Protección de Menores 'Virgen de la Esperanza' el abono del plus de peligrosidad, penosidad y/o toxicidad hasta la adopción de las medidas correctora propuestas en la citada resolución. La resoluciones con las correspondientes medidas correctoras obran en los folios 103 a 107 y su contenido se da por reproducido.

IV.- En diciembre de 2010 se realizó informe técnico de seguimiento de las medidas correctoras adoptadas conforme a la resolución de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía de 13 de octubre de 2009, concluyendo que no se dan circunstancias que constituyan una situación de riesgo que pueda ser calificada de excepcional penosidad y peligrosidad (el informe obra en el expediente administrativo y su contenido se da por reproducido).

V.- Durante el periodo de 1 enero a 31 de diciembre de 2012 el importe del plus de penosidad asciende a 1250,52 euros a razón de 104,21 euros mensuales.

VI.- El 12 de marzo de 2012 D. Gerardo presentó solicitud de reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad a la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía (Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo).El 15 de abril de 2013 presentó nueva petición.

VII.- D. Gerardo presentó reclamación previa el 5 de junio de 2013, no constando resolución expresa de la misma.

VIII.- En el Centro de Protección de menores 'Virgen de la Esperanza' (Torremolinos) los trabajadores con la categoría de vigilante no han percibido en la nómina de forma fija y periódica el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad durante el año 2012.

IX.- En virtud de Sentencia firme del Juzgado de lo Social n.º 3 de Málaga de 23 de diciembre de 2014 se desestimó la demanda presentada por el actor para el abono del plus de peligrosidad por parte de la Consejería por el periodo comprendido de marzo a diciembre de 2011.

X.- La Inspección de Trabajo realizó informe el 15 de octubre de 2013 sobre el Centro de Protección de Menores 'Virgen de la Esperanza' obrante en los folios 101 y 102 cuyo contenido se da por reproducido.

XI.- El 13 de junio de 2013 se interpuso la demanda.

QUINTO.- El 16 de septiembre de 2015, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición correspondiente, en el que reiteraba lo suplicado en la demanda, e formularse impugnación por la demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 11 de diciembre de 2015 se recibieron, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 3 de marzo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador en reclamación del plus de penosidad, por considerar esencialmente que no concurría la situación excepcional que justificase su abono. Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada, además de planteada su inadmisibilidad por razón de la cuantía litigiosa, cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a dicha admisibilidad, la parte recurrida sostiene que el recurso es inadmisible al ser la cuestión debatida una reclamación de cantidad inferior a 3.000 euros, invocando en apoyo de tal motivo las sentencias de esta Sala de 4 de julio de 2013 [ROJ: STSJ AND 8208/2013 ], 13 de marzo de 2014 [ROJ: STSJ AND 2034/2014 ] y 22 de mayo de 2014 [ROJ: STSJ AND 4333/2014 ].

La parte recurrente rechaza dicha inadmisión al ser la cuestión debatida de afectación notoria y general, tal como así había decidido esta Sala en autos de 27 de marzo de 2014 [QUEJA 183/2014 ] y 2 de octubre de 2014 [QUEJA: 1096/2014 ]).

TERCERO.- El artículo 191.2, g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], establece que no procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros. Y el artículo 191.3 b) de dicha norma , que procederá en todo caso la suplicación, en reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.

Así mismo, esta Sala, en los autos que cita la parte recurrente, ya ha reconocido la circunstancia de afectación general de la cuestión relativa a las reclamaciones del plus de penosidad del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, no obstante su cuantía inferior a los 3.000,00 euros, afirmándose que es un hecho notorio para la Sala que un gran número de trabajadores de los centros de protección de menores dependientes de la Consejería demandada en la Provincia de Málaga han venido reclamando judicialmente años tras año los correspondientes importes del plus de peligrosidad, siendo numerosas las sentencias dictadas por esta Sala y los distintos Juzgados de lo Social de Málaga en relación con este tema (auto de 27 de marzo de 2014 [QUEJA 183/2014 ]).

En consecuencia con lo expuesto, el recurso de suplicación es viable, lo que conduce al rechazo del motivo de inadmisión planteado.

CUARTO.- Sentado lo anterior, por lo que hace los concretos motivos, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa primeramente que se dé una nueva redacción al hecho probado VIII, identificando en apoyo de la modificación un certificado del servicio de personal (folio 63), defendiendo su relevancia, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«Que en el año 2012 los trabajadores del centro de trabajo que han percibido el plus de penosidad son 4: Juan Francisco , Benita , Camilo y Eliseo ».

La parte recurrida impugna dicho motivo, y los restantes, señalando que carecen de trascendencia para el recurso y, en todo caso, no van referidas al periodo de servicio al que se contrae la reclamación del trabajador.

La modificación propuesta no puede ser admitida pues -dejando al margen en este momento lo decisivo de la falta de respuesta de la solicitud del reconocimiento del plus, extremo sobre el que se volverá-, aun siendo innegable que el documento en el que se apoya afirma que cuatro empleados en el centro de destino del trabajador recurrente, perciben el plus reclamado; y que la formulación de un hecho en sentido negativo no es adecuada (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 [ROJ: STS 5737/2010 ]), lo cierto es que la relevancia de la modificación exigiría que el documento en cuestión, y la propuesta alternativa de redacción, recogiese que se trata de vigilantes, como lo es don Gerardo , para de esta manera posibilitar en análisis comparativo que condujese a poner de manifiesto una desigualdad constitucionalmente inadmisible, según la tesis de la parte recurrente. Pero esa precisión no se contiene en el certificado expedido.

Por tanto, la revisión propuesta ha de ser rechazada.

QUINTO.- Interesa igualmente la parte recurrente que se añada un nuevo hecho probado con la finalidad de que se detallen las circunstancias existentes en el centro de trabajo, identificando en apoyo de tal añadidura el informe elaborado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folios 101 y 102), todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción:

«Por la Inspección de Trabajo se emitió informe en julio de 2013, Tras visita del inspector el 10.07.2013 a las dependencias del centro de trabajo, donde se entrevista a Don Lorenzo , Jefe de servicio de la Delegación Territorial de Salud y bienestar social y Don Pio , en calidad de Jefe de Sección de la misma delegación. En dicho informe se recoge en el punto número 4 'Que en el centro no hay medidas de seguridad para garantizar la integridad física de los trabajadores, puesto que es un centro de protección de menores y no un centro de reforma; lo que supone la imposibilidad de adoptar tales medidas, aún cuando se den situaciones conflictivas entre los menores' y en el punto número 6 'Los menores residentes manifiestan conductas violentas (...) no sólo entre ellos, sino también con los trabajadores del centro, tanto agresiones físicas como verbales (...) al ser un centro de protección y no de reforma no se puede registrar a los menores y en ocasiones se ha comprobado que llevan armas blancas'.».

Planteada la revisión como una mera reproducción del contenido del documento -lo que no es adecuado, pues se confunde el medio de prueba con la conclusión que deba extraerse de dicho documento a incorporar al relato de hechos probados-, el motivo debe decaer pues el hecho X ya consigna, si caso sea por la vía de la remisión, el expresado informe.

SEXTO.- Así mismo, interesa que se añada otro hecho probado, basado en un informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales (folio 108), con arreglo a la siguiente propuesta de redacción:

«Que el 30.07.2010, con motivo de la solicitud de plus de penosidad de Jose Ramón , vigilante del centro, el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería emitió informe técnico donde se recoge que el inspector técnico mantuvo una entrevista con el director del centro, D. Juan Francisco . En dicha entrevista puso de manifiesto que las medidas preventivas incluidas en el informe emitido por este Área Técnica de fecha 16 de abril de 2009, no han sido adoptadas. La única modificación es que, en la actualidad, se proceden menos entradas de menores que en el año anterior».

El hecho nuevo no resulta estimable porque el relato de hechos probados, concretamente, el apartado IV, recoge el resultado del seguimiento de la implantación de las medidas correctoras, basado en un informe de fecha posterior al identificado a los efectos de la revisión pedida, pues aquél era de 30 de julio de 2010, y el que sirve de fundamento a ese hecho IV es de fecha posterior, de diciembre de ese año (folios 23 y siguientes) .

SÉPTIMO.- Por último, la parte recurrente interesa que se añada un nuevo hecho probado en el que se exprese que «el centro de trabajo no dispone de Plan de Prevención de Riesgos Laborales y no se han tomado medidas de Prevención y Seguridad», identificando en apoyo de tal solicitud un informe de la directora del centro en cuestión, de fecha 8 de junio de 2015 (folio 197).

Tampoco el motivo de revisión ha de ser acogido pues la mera formulación negativa del motivo ya debe conducir a su rechazo.

No obstante, cabe señalar que el expresado informe no tendría relevancia probatoria para desvirtuar las conclusiones contenidas en el anteriormente citado del Centro de Prevención de Riesgos Laborales, que es el que la magistrada de instancia toma en consideración para concluir en que el trabajador no tiene derecho a percibir el plus reclamado, y que ya fue expresamente ponderado en la sentencia de esta Sala, de 12 de febrero de 2015 [ROJ: STSJ AND 1091/2015 ], que desestimó el recurso de otro trabajador del mismo centro, de la misma categoría profesional y que reclamaba el controvertido plus también durante el 2012.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.

OCTAVO.- Ya con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía [en adelante, CCOL], sosteniendo esencialmente que concurrían las circunstancias que debían dar lugar al reconocimiento del plus de penosidad, que no se habían adoptado las medidas correctoras y que había otros trabajadores del centro de destino que sí lo percibían.

La parte recurrida impugna dicho motivo, haciendo propias las conclusiones de la sentencia de instancia, negando cualquier desigualdad según había resuelto esta Sala en la sentencia de 18 de junio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8911/2015 ], y defendiendo que no se daban las circunstancias penosas para el abono del repetido complemento.

NOVENO.- La magistrada de instancia, luego de desestimar la excepción de prescripción planteada por la empleadora -que no llega a reproducirse en esta fase de recurso, ni siquiera por la vía del artículo 197.1 de la LRJS -; así como la pretedida vulneración del artículo 14 de la CE , desestima la demanda en lo relativo al plus con arreglo al precedente constituido por la sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2015 [ROJ: STSJ AND 1091/2015 ], en la que, como se ha adelantado, se dio respuesta a una pretensión de otro trabajador en las mismas circunstancias de lugar u tiempo que las del hoy recurrente.

DÉCIMO.- La Sala ha de mostrarse necesariamente de acuerdo con tal conclusión, pues, como queda dicho, ya se ha examinado con anterioridad una pretensión idéntica, que obligaría a ello por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley.

UNDÉCIMO.- Sin embargo, por esas mismas razones, y ante la circunstancia de que el trabajador no haya obtenido respuesta de la comisión del convenio llamada a resolver las peticiones de reconocimiento del plus (así se desprende del hecho probado VI, que solo se registra su petición reiterada, no respondida), ha de estarse también a la nueva doctrina contenida en la reciente sentencia del Pleno de esta Sala, de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13091/2015 ], en la que se ha analizado las consecuencias de la falta de resolución de la Comisión convencional.

En dicha sentencia plenaria -que contiene un voto particular discrepante de uno de los miembros de la Sala- se parte del citado artículo 58.14 del CCOL, según el cual el plus aquí reclamado responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.

Pero especialmente, se atiende a la Disposición Adicional Cuarta del CCOL, que incorpora al mismo el Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Comisión del Convenio Colectivo , para la tramitación de los pluses de penosidad, toxicidad o penosidad para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, aprobado por la resolución de 2 de febrero de 1998 de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 3 de marzo de 1998, que literalmente establece lo siguiente en su artículo 2:

1.1. El procedimiento se inicia con la petición expresa, por escrito, del interesado, del representante legal, de los órganos de representación de los trabajadores o del Delegado Sindical. La solicitud ha de ser razonada, es decir, debe incluir los argumentos que avalen el presunto derecho de los peticionarios a la percepción del plus en cuestión.

2. A la vista de la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo solicitará un informe sobre las características del puesto en cuestión al organismo administrativo al que pertenezca el puesto de trabajo del solicitante, un asesoramiento técnico de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social e informe del Delegado de Prevención. Estos documentos se unirán al expediente.

3. La Subcomisión estudiará el expediente a la luz de los criterios generales de valoración expuestos en el punto de este documento y de la Jurisprudencia sobre la materia. Si, tras el estudio del caso, la Subcomisión no considerara posible decidir sobre la base de la información documental disponible, requerirá un informe técnico al Centro de Seguridad de Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia. El informe del Centro habrá de incluir necesariamente, a modo de conclusión de las valoraciones efectuadas, un pronunciamiento expreso sobre si en el puesto en cuestión se dan circunstancias de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad. En los casos de la existencia de riesgos inaceptables, habrán de especificarse siempre las medidas correctoras que producirían un control suficiente de tales riesgos. El plazo máximo para el desarrollo de las fases 2 y 3, será de tres meses salvo que por razones técnicas o de otra índole, ajenas siempre a la Secretaría de la Subcomisión, deba ser ampliado.

4. Una vez recibido el Informe Técnico del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se estudiará en el plazo de un mes en la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, que adoptará una propuesta de resolución y la elevará a la Comisión del Convenio.

Si la situación de excepcionalidad obedece a la no observancia de medidas de seguridad expresamente recogidas en la legislación vigente, en la propuesta de Resolución podrá proponerse la percepción del plus, siempre que se fije un plazo máximo de corrección de riesgos. Asimismo, la propuesta de resolución deberá contemplar, en caso de no aceptabilidad ni posibilidad de corrección inmediata, las medidas técnicas, organizativas y de limitación del tiempo de exposición, que supongan el control y reducción de la situación de riesgo original.

5. Si la propuesta es positiva, la Secretaría de la Comisión del Convenio, con carácter previo a la reunión de ésta, solicitará la autorización de la Consejería de Economía y Hacienda para el incremento de gasto que pueda suponer la resolución, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Presupuestos y en el propio Convenio.

6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al peticionario y a la Consejería correspondiente. Por otra parte, utilizando la vía administrativa que resulte pertinente y más eficaz, instará la adopción de las medidas correctoras propuestas, si las hay.

7. La resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente. Los expedientes correspondientes a las solicitudes cursadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Acuerdo, se considerarán iniciados con la fecha de entrada en vigor.

2.2. Para la revisión de los pluses:

1. Se inicia de oficio por la Consejería de Gobernación y Justicia, a instancias de la misma o de la Consejería afectada. El escrito de solicitud deberá ser razonado, a partir de los motivos que en su día dieron lugar al reconocimiento y especificar las circunstancias que se han modificado desde entonces.

2. Al recibir la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo dará conocimiento al interesado de la apertura del expediente, significándole que en un momento posterior del procedimiento está previsto un trámite de audiencia para él, en el que podrá manifestar lo que mejor convenga a su derecho.

3. La Secretaría de la Subcomisión solicitará un informe técnico al Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia, así como al Delegado de Prevención.

4. La Secretaría de la Subcomisión dará traslado al interesado de la documentación existente en el expediente y requerirá de él la formulación de las alegaciones que estime oportunas.

5. La Subcomisión estudiará el caso y elevará una propuesta de resolución a la Comisión del Convenio.

6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al interesado y a la Consejería correspondiente>.

A la vista de la anterior regulación, en particular, el apartado 2.1.7, según el cual la resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente, la Sala, entendiendo que el procedimiento de reconocimiento del plus aún no ha concluido, tal y como reconocen ambas partes litigantes, afirma que es evidente que la reclamación formulada por la demandante no puede entenderse prescrita respecto del período de tiempo anterior al mes de mayo de 2012, ya que, realmente no se ha producido el hecho -reconocimiento del plus-del que se derivaría el derecho al cobro del mismo desde la fecha de la solicitud, es decir, desde el 27 de mayo de 2008. Así que, más que ante un supuesto de interrupción de la prescripción por la tramitación del aludido procedimiento ante la Comisión del Convenio Colectivo, nos encontraríamos ante un supuesto de falta de acción para la reclamación efectuada en la demanda. Por ello, la Sala rectifica el criterio expuesto en sentencias anteriores, entre ellas, la sentencia de 13 de febrero de 2014 -recurso 1571/2013 -, en la que se basa la sentencia recurrida, y concluye que la reclamación formulada por la demandante no se encuentra prescrita respecto del período reclamado anterior al mes de mayo de 2012.

Así mismo, dicha sentencia del Pleno, se hace eco de las de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2012 [ROJ STS 8648/2012 ] y 17 de diciembre de 2014 [ROJ STS 3795/2014 ], dictadas en supuestos en que se reclamaba una concreta modalidad del complemento de nocturnidad, complemento singular de puesto de trabajo, cuyo reconocimiento está reservado por el convenio de aplicación a la CIVEA, en el ámbito del personal laboral al servicio de la Administración del Estado, cuya doctrina ha sido acogida, al resolver un supuesto idéntico al que es objeto del presente recurso de suplicación, por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 24 de abril de 2013 [ROJ STSJ AND 2881/2013]. Y luego de precisar que, aunque las sentencias citadas de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no analizan supuestos de reclamaciones del plus regulado en el artículo 58.14 del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, la cuestión jurídica que se resuelve en las mismas es sustancialmente idéntica, llega a la conclusión, rectificando anteriores pronunciamientos, y aun constatando el largo tiempo transcurrido desde la solicitud del plus por parte de la demandante, (...) de que el derecho al plus reclamado solo nace desde el momento en que haya acuerdo de la Comisión del Convenio al respecto, sin perjuicio de que sus efectos se retrotraigan al día de la solicitud formulada ( sentencia de esta Sala, de 17 de diciembre de 2015 [REC: 1535/2015 ]).

Aplicando la nueva doctrina que acaba de citarse al supuesto sometido a consideración, es claro que la falta de respuesta de la Comisión a la solicitud, ciertamente presentada por el trabajador, impide que se reconozca a éste el derecho a percibir el plus reclamado.

DEUODÉCIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I. Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Gerardo , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 24 de julio de 2015 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 197715; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 197715. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.