Sentencia SOCIAL Nº 362/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1180/2016 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001180/2016

NIG: 3803844420160002634

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000362/2017

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000372/2016-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente CABILDO INSULAR DE LA PALMA LETRADO DE CABILDO INSULAR DE LA PALMA LETRADO DE CABILDO INSULAR DE LA PALMA

Recurrido Nicolas CARLOS CONCEPCION MEDEROS

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de abril de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001180/2016, interpuesto por D./Dña. CABILDO INSULAR DE LA PALMA, frente a Sentencia 000320/2016 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000372/2016-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Nicolas , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. CABILDO INSULAR DE LA PALMA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 25/7/2016 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Nicolas trabaja para el Cabildo Insular de la Palma desde el 2 de julio de 2009 con la categoría inidicial de peón matarife y desde el 8 de febrero de 2016 con la categoría de oficial de 1º. Su salario diario prorrateado lo es por importe de 58,99 euros (hecho

conforme entre las partes).

Se han suscrito los sientes contrato temporales eventual por circunstancias de la producción desde el 2 de julio de 2009 hasta 14 de octubre de 2009. con categoría de peón matarife.

Se suscribió contrato de interinidad con categoría de peón matarife para sustituir a Romulo para el periodo que va desde 6 de mayo de 2010 hasta su incorporación.

Se suscribió contrato de interinidad con categoría de peón materife para sustituir a Romulo , Aureliano y Darío . Todo ellos son oficiales de primera.

Se suscribió contrato para el periodo que va desde 9 de agosto de 2012 hasta reincoporación del trabajador Gaspar , oficial matarife.

Se volvió a suscribir contrato de interinidad para el periodi 8 de octubre de 2013 hasta 7 de noviembre de 2013 en sustitución del trabajador Gaspar .

Se volvió a suscribir contrato de interinidad para el periodo que va desde 1 de julio de 2014 hasta 30 de julio de 2014 en sustitución del trabajador Darío , oficial encargado del matadero. La categoría es la peón matarife al igual que los anteriores contratos.

Se vuelve a firmar contrato de interinidad para el periodo que va desde 3 de septiembre de 2014 hasta 2 de octubre de 2014, con la categoría de peón materife en sustitución de Romulo .

Se vuelve a suscribir contrato de interinidad para sustituir a Olegario para el perio de 7 de octubre de 2014 hasta 4 de noviembre de 2014.

Se vuelve a firmar contrato eventual por circunstancias de la producción, siendo la categoría la de peón matarife para el periodo que va desde 15 de diciembre de 2014 hasta 2 de enero de 2015.

Se vuelve a suscribir contrato de interinidad en sustitución del trabajador Víctor para el periodo que va desde 1 de julio de 2015 hasta 31 de julio de 2015.

Se vuelve a suscribir contrato de interinidad para el periodo que va desde 21 de agosto de 2015 hasta la reincorporación de Augusto

Se vuelve a suscribir contrato de interinidad para el periodo que va desde 2 de septiembre de 2015 hasta 2 de octubre de 2015 en sustitución de Romulo .

En el BOP de 15 de octubre de 2014 se publicó convocatoria de proceso selectivo para la configuración de una lita de reserva de oficial de primera matarife. A esta convocatoria se presentó el actor, siendo nombrado parte de la lista el día 7 de septiembre de 2015 con la puntuación de 6,37. Cuando fue llamado a trabajar, el actor debía superar una prueba práctica, la cual superó a ojos del coordinador Darío .

SEGUNDO.- Nicolas no ostenta o ha ostentado, en el año anterior a la extinción

de su contrato de trabajo, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

TERCERO.- Mediante informe de 1 de febrero de 2016 se aconseja por el Director Ténico del Matadero insular, Jeronimo , la contratación inmediata de un oficial de primera matarife para cubir las necesaidad del servicio ante la baja de Romulo .

Mediante resolución del Cabildo de la Palma de 5 de febrero de 2016 se resuelve proceder a la contratación de un oficial de 1º matarife procedente de la lista de reserva de fehca 18 de septiembre de 2015, resolviendo la contratación del actor con fecha 8 de febrero de 2016 hasta la reincoroproración del trabajador al que se va a sustituir.

El día 8 de febrero de 2016 se firma contrato entre el actor y el Cabildo demandado de interinidad a tiempo completo, con la categoría es oficial de 1º matarife. Se fija un periodo de prueba de dos meses. Se sustituía al trabajador Romulo .

El día 2 de marzo de 2016 el director del matadero insular informe que Darío , coordinaror de matarifes del matadero insultar le comunica que el citado trabajador no es apto para desarrollar el trabajo para el que ha sido contratado. Solicitado informe al rescto, el Director del matadero vuelve a enviar informe expresando lo ya dicho y añadiendo que el rendimiento demostrado a lo largo de estos días no presenta ningún evolución favorable desde su comienzo, poniendo en riesgo la aptitud sanitaria de las canales por retardo en el sacrificio y faenado dado que se trata de un trabajo en cadena sujeto al cumplimiento de medidas higiénico sanitarias y no muestra ninguna actitud de mejoría. Asimismo me indica que cuando no se siente vigilado por él, su actitud de trabajo todavía empeora.

El día 11 de marzo de 2016 se dicta decreto por el que se declara la extinción del contrato de trabajo del ato por no haber superado el periodo de prueba establecido contractualmente con efectos de la presente resolución.

El decreto anterior fue notificado al actor el día 14 de marzo de 2016.

CUARTO.- En 2015, el Cabildo de La Palma llevó a cabo 2 pruebas selectivas para listas de sustitución de oficial de 1º y de peón-conductor matarife. Se ha procedido a convocar el listado de peón matarife, cuando no hay trabajadores disponbibles en ambos listados oficiales. Los sindicatos han presentado quejas contra el Cabildo por esta actuación (testifical Debora ).

QUINTO.- Según certificado emitido por la Vicesecretaria General del Cabildo de La Palma las funciones de un Oficial de 1º son: desarrolla tareas de carácter predominamente manual (matarife) teniendo a su cargo obreros, dirige, vigila y ordena el trabajo de los obreros a su cargo, total dominio del oficio, realización de trabajo que requieran mayor esmero y delicadeza, no sólo con rendimiento correcto, sino con la máxima economía de material, y cualquier otra tarea similar que pudiera ser encomendada por supeiror jerárquico y que sean propias del puesto de trabajo.

SEXTO.- Según certificado emitido Vicesecretaria General del Cabildo de La Palma las funciones de un conductor de vehículos es recoger y guaradar los distintos vehículos en los

garajes o lacales donde se encuentren estacionados, velar porque los vehículos se encuentren en perfecto estado tanto de limpieza e higiere como en los que respecta a combustible, revisiones, mecánicas, etc, cumplimiento estricto de las órdenes recibidas de sus superiores relativas a recogida, recepción, traslado, etc, de la mecancía propia del matadero y puntualidad estricta en el cometido de las tareas anteriores. Asimismo, las funciones de matarife son las propias de la profesión de matarife (copia literal del certificado).

SÉPTIMO.- Se presentó reclamación previa el día 4 de abril de 2016 sin que conste resolución expresa por la demandada.TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:.

Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por por Nicolas frente al Cabildo Insular de la Palma. Y, en consecuencia:

PRIMERO: Declaro improcedente el despido de la parte actora llevado a cabo por la demandada Cabildo de La Palma el día 11 de marzo de 2016.

SEGUNDO: Condeno a la parte demandada Cabildo de la Palma a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 15027,7 euros, sin salarios de tramitación, o a readmitirla en su puesto de trabajo abonándole una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 58,99 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la parte demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optar por la readmisión la demandada deberá comunicar al trabajador, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. CABILDO INSULAR DE LA PALMA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 27/4/2017.

Fundamentos

PRIMERO.- El Cabildo Insular de Tenerife, parte demandada, articula el recurso solicitando, en primer lugar, revisión del hecho probado primero al amparo del aparto b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y en segundo, lugar, denuncia infracción de la jurisprudencia en relación a los contratos temporales sucesivos y la infracción del artículo 14.1, in fine del Estatuto de los Trabajadores , al amparo del apartado c del artículos 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero Jurisprudencia citada a favor STC , Sala Primera , 20/02/1989 ( STC 44/1989) Recurso de amparo en materia electoral. y 24/1990 de 15 de febrero Jurisprudencia citada a favor STC , Pleno , 15/02/1990 ( STC 24/1990 )Recurso de amparo en materia electoral. ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Legislación citada que se aplicaLey 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 196 (11/12/2011) ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Legislación citada LRJS art. 196.3 ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 14/07/1995 Conflicto colectivo. ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 26/09/1995 (rec. 372/1995 )Conflicto colectivo. ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 03/05/2001 (rec. 1434/2000 )Conflicto colectivo. ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita, en primer lugar, que se modifique el hecho probado primero con la siguiente redacción:

' Nicolas Trabaja para el Cabildo Insular de La Palma desde el 8 de febrero de 2016 con la categoría de oficial de 1ª. Su salario diario prorrateado lo es por importe de 58,99 euros (hecho conforme entre las partes). Asimismo ha venido prestando servicios por cuenta del Cabildo Insular de La Palma durante los siguientes períodos y en las siguientes condiciones:

1.- Del día 02-07-2009 a 11-09-2009, contrato eventual por circunstancias de la producción, con categoría profesional de peón matarife (grupo V).

2.- Del día 06-05-2010 a 20-05-2010, contrato de interinidad por sustitución de don Romulo , con categoría profesional de peón matarife (grupo V).

3.- Del día 19-07-2010 a 31-07-2010, contrato de interinidad por sustitución (vacaciones) de Aureliano , Romulo , Darío y Víctor , como peón matarife (grupo V).

4.- Del día 09-08-2012 a 15-02-2013, contrato de interinidad por sustitución de don Gaspar , con categoría de peón matarife (grupo V).

5.- Del día 08-10-2013 al 17-11-2013, contrato de interinidad a tiempo parcial por sustitución (vacaciones) de don Gaspar , con categoría profesional de peón matarife (grupo V).

6.- Del día 01-07-2014 a 30-07-2014, contrato de interinidad por sustitución (vacaciones) de don Darío , con categoría profesional de peón matarife (grupo V).

7,- Del día 03-09-2014 a03-10-2014, contrato de interinidad por sustitución (vacaciones) de don Romulo , con categoría profesional de peón matarife (grupo V).

8.- Del día 07-10-2014 al 04-11-2014, contrato de interinidad por sustitución (vacaciones) de don Olegario , con categoría profesional de peón matarife (grupo V).

9.- Del día 15-12-2014 al 02-01-2015, contrato eventual por circunstancias de la producción, con categoría profesional de peón matarife (grupo V).

10,- Del día 01-07-2015 al 31-07-2015, contrato de interinidad por sustitución (vacaciones) de don Víctor , con categoría profesional de peón matarife (grupo V).

11.- Del día 21-08-2015 al 21-08-2015, contrato de interinidad por sustitución (IT) de don Augusto , con categoría profesional de peón matarife (grupo V).

12.- Del 02-09-2015 al 02-10-2015, contrato de interinidad por sustitución (vacaciones) de don Romulo , con categoría profesional de peón matarife (grupo V).

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que ha de prosperar la pretensión revisora, y ello porque las adiciones que solicita son relevantes para resolver sobre la indemnización impugnada en caso de estimarse parcialmente el recurso de suplicación y ello porque la sentencia de instancia no recoge las fechas de las contrataciones, relevantes para resolver la fecha de antigüedad a efectos de indemnización por despido.

TERCERO.- Con base en el apartado C del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita se revise la indemnización fijada en sentencia, en lo que respecta la fecha de antigüedad a efectos del despido y ello con base en la jurisprudencia sobre contratos temporal sucesivos.

Ya en la demanda el trabajador fija en el hecho primero la fecha de antigüedad a efectos de indemnización por despido el 1/7/2015, sin embargo, la sentencia de instancia incurriendo en incongruencia extra petitum, fija la fecha en la primera contratación el día 2/7/2009.

Ya esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión. Así en el recurso 636/2014, sentencia de 14/4/2015 se refería:

El segundo motivo de crítica jurídica denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción de la jurisprudencia expuesta en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2007 , considerando la recurrente que no puede hablarse de unidad esencial del vínculo cuando median entre contrato y contrato periodos superiores a 20 días hábiles. Pero en realidad, la Sala IV del Tribunal Supremo en la actualidad solamente utiliza ese plazo de forma orientativa. Así, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009, recurso 3256/2007 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 18-02-2009 (rec. 3256/2007 ) , con cita, entre otras, de las de 8 de marzo de 2007, recurso 175/2004 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-03-2007 (rec. 175/2004 ) , y 17 de diciembre de 2007, recurso 199/2004 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 17-12-2007 (rec. 199/2004 ) , señala que 'en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 10- 04-1995 (rec. 546/1994) ) y 10 de diciembre de 1999 ( rec. 1496 /1999 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 10-12-1999 (rec. 1496/1999 ) ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001) (.)

En apoyo de esta solución se ha dicho, igualmente, que 'En esta línea, conviene hacer referencia a la Sentencia de 4 de julio de 2006 , Caso Adeneler, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , donde se declara que 'la Claúsula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70/CE, de 28 de junio ) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional.....que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos.....los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales'; sentencia que sin duda avala la solución que se da al presente caso'.

En el caso de autos, el propio demandante ya desde la demanda considera interrupción suficiente para romper la unidad del vínculo contractual antes del 1/7/2015. El Juez de instancia no motiva en la sentencia porque fija la antigüedad en fecha 2/7/2009 . Entre el 2/10/2015 y el día 8/2/2016 median un total de 80 días hábiles aproximadamente. Se trata de casi cuatro meses de interrupción de la relación laboral. Tampoco se argumenta en la sentencia si los diferentes contratos de interinidad adolecen de alguna causa ilícita de temporalidad para considerarlos celebrados en fraude de ley y hablar de unidad del vínculo contractual.

Aún cuando el plazo conforme a la jurisprudencia citada no deba ser de 20 días hábiles, esta Sala considera que cuatro meses, esto es 80 días hábiles, es una interrupción significativa en la relación laboral para romper la unidad de la misma, atendiendo a la sucesión de contratos entre las partes. Y es que no estamos ante un unidad esencial del vínculo desde el principio de la contratación, pues entre el contrato que se inicia el 1/7/2015 y el anterior de 2/1/2015, ya se había producido una ruptura más que significativa de siete meses. Nada se prueba en los hechos probados sobre el carácter fraudulento de las contrataciones por interinidad desde el 1/7/2015. En los contratos se hace constar la persona a sustituir y la causa de la sustitución, con lo que aparentemente y sin que se haya demostrado lo contrario, los contratos son ajustados a derecho. En la sentencia de instancia no se argumenta el fraude en la contratación en ninguno de los contratos.

El art. 15.1 c) E.T permite celebrar contratos de duración determinada cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución.

Por su parte el art. 4.1 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre define el contrato de interinidad como el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual. Y en su apartado 2 exige que en el contrato se identifique al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquel. La duración será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

Los contratos del actor desde el 1/7/2015 indican el trabajador sustituido, la causa de la sustitución y la categoría por la que se contrata al trabajador. Nada obsta que pueda desempeñar funciones de superior categoría durante la contratación, como lo puede hacer por movilidad funcional el trabajador sustituido. Ningún fraude en la contratación se constata en autos.

La antigüedad debió ser fijada conforme a la fecha de la última contratación, esto es, el 8/2/2016. El hecho de que en el juicio el demandado no haya hecho oposición expresa al hecho primero de la demanda, no puede suponer conformidad con la antigüedad a efectos de despido, pues ya constan en la documental presentada y en la propia demandada hechos suficientes para que el juez de instancia, se pronunciará motivadamente sobre la fecha de antigüedad a efectos del despido.

En cuanto a la indemnización por despido, teniendo en cuenta la antigüedad en la empresa a efectos de indemnización de 8/2/2016 y el despido de 11/3/2016 ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007 )-, y el salario de 58,99#8364; día, la indemnización importaría, un total de 324,44#8364;.

CUARTO.- Por último, al amparo del apartado C del artículo 193 de la LRJS , considera el demandado se infringe el artículo 14.1. in fine del Estatuto de los Trabajadores .

Artículo 14 Período de prueba

1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

El empresario y trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

Entiende el recurrente que no se ha probado en autos que, por lo menos, durante el mismo tiempo que el período de prueba, el actor realizará todas las funciones de un oficial de 1ª, con lo que no puede considerarse nulo el período de prueba fijado en el contrato.

En el fundamento de derecho cuarto, se recoge que el actor en repetidas ocasiones completaba las funciones de los oficiales de 1ª siempre asistido de otro oficial.

Tal precepto determina que se entienda ilegal el periodo de prueba cuando ya existe suficiente conocimiento entre las partes por haber celebrado otros contratos de trabajo previamente para el desempeño de idénticas funciones. Así lo ha entendido nuestro Tribunal Supremo desde antiguo respecto de contratos temporales anteriores, incluso a través de empresas de trabajo temporal como trabajadores cedidos (sentencias de 25 de enero de 1987 y 29 de septiembre de 1988 ).

El recurrente quiere dar un significado distinto a la valoración que el juez de instancia dio a la declaración del testigo. Es cierto que el juez de instancia, manifiesta que en repetidas ocasiones el actor completaba las funciones de los oficiales de 1ª asistido por otro oficial. El juez de instancia no interpretó que completar las funciones fuera realizar sólo algunas de ellas sino realizar funciones de oficial de 1ª cuando faltaban oficiales. Si faltaba un oficial se recurría a un peón para complementar las funciones, dice la sentencia en el fundamento de derecho cuarto, y ello quiere decir que realizaba las funciones del oficial de 1ª porque éste no estaba, no que le ayudase con algunas de las funciones porque no podía asumir todas las propias. En el mismo fundamento de derecho refiere que el actor ya había prestado servicios anteriormente dentro del ámbito de organización y dirección del Cabildo de La Palma en el matadero insular, realizando las mismas funciones de oficial de 1ª, aunque de forma ocasional y bajo supervisión directa. No refiere el juez de instancia que su interpretación de la testifical fuera que realizaba parte de las funciones sino las mismas en sustitución de los oficiales de 1ª.

Es cierto que se dice que las funciones las realizaba bajo supervisión de otro oficial, pero ello no significa que no realizara las mismas funciones que un oficial de 1ª y que no tuviera a su cargo otros peones, simplemente que estaba supervisado en cuanto no era trabajador habitual de esa categoría, por otro oficial de 1ª. Esa supervisión no lo convierte en peón porque las funciones que realizaba eran de oficial de 1ª.

Argumenta también el Cabildo Insular que no realizó funciones el tiempo suficiente, pues no llego a los dos meses que se fijaron como período de prueba. Sin embargo, y aún cuando el juez de instancia no señala los períodos, si valora la testifical que indica que en repetidas ocasiones el actor ejerció funciones de oficial de 1ª. Repetidas ocasiones, teniendo en cuenta el número de contrataciones y que como indica la sentencia, algunas de ellos era para sustituir a oficiales de 1ª, permiten presumir un período superior al de dos meses que se señala como período de prueba. Debió la parte demandada destruir tales indicios aportando la relación de períodos en qué el actor desarrollo esas funciones de superior categoría de la que era objeto su contratación.

En consecuencia a lo expuesto, esta Sala comparte las conclusiones jurídicas de la sentencia de instancia en cuanto a la nulidad del período de prueba pactado, lo que convierte la extinción del contrato en despido improcedente, debiendo revocarse parcialmente la sentencia para fijar la indemnización por despido en el importe de 324,44#8364;.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. Al estimarse parcialmente el recurso no procede condena en costas y si la devolución del depósito al recurrente.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. CABILDO INSULAR DE LA PALMA, contra Sentencia 000320/2016 de 25 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000372/2016-00, sobre Despido, con revocación de la misma parcialmente, fijando la indemnización a efectos de despido en el importe de 324,44#8364; y manteniendo el resto de pronunciamientos.Se acuerda la devolución total del depósito y, si las hubiere, la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena efectuada por la sentencia de instancia y la presente resolución, o la cancelación, también parcial, de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.