Sentencia SOCIAL Nº 362/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 242/2017 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 242/17-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.079.00.4-2015/0050900

Procedimiento Recurso de Suplicación 242/2017

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Despidos / Ceses en general 1174/2015

Materia: Despido

Sentencia número: 362

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a cinco de junio de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación 242/2017, formalizados por el/la LETRADO D./Dña. LUIS FERNANDO JUEZ HERVAS en nombre y representación de D./Dña. Maximino y LETRADO D./Dña. MARIA YOLANDA GOMEZ GARCIA en nombre y representación de GRUPO HELEO SL, contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid en sus autos número 1174/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Maximino frente a GRUPO HELEO SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Don Maximino comenzó a prestar servicios para la entidad Grupo Heleo S.L desde el 12 de septiembre de 2013 como consultor independiente encargado de la puesta en marcha del Departamento de Compras de dicha entidad y en virtud de contrato de prestación de servicios aportado como documento nº 1 de los aportados por la parte demandante y que se da aquí por reproducido íntegramente.

El presupuesto destinado a dicho contrato y a abonar por la empresa era el señalado en la cláusula 2 del citado contrato (importe fijo único mensual de 3.520 €, más IVA, menos retenciones, gastos de hoteles y desplazamientos, compensación por vivienda de 1.100 € mensuales y una retribución variable en función de ahorros en los términos previstos en la citada cláusula). La duración prevista del contrato era de 1 año a partir del 1 de octubre de 2013, sin perjuicio de su prórroga por mutuo acuerdo antes de su finalización (cláusula 10).

SEGUNDO.- En fecha 26 de diciembre, tras un proceso de negociación entre las partes, se suscribió un contrato de Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente. Se aporta dicho documento con el nº 2 por la parte actora y con el nº 1 por la parte demandada, dándose aquí por reproducido. El objeto de dicho contrato (cláusula 1ª) consistía en la realización por parte del ahora demandante de los servicios para la implantación y organización de la Dirección General, así como la optimización de la estructura administrativa y comercial de Grupo Heleo S.L. Las funciones, atribuciones y responsabilidades del Sr. Maximino se recogieron en el Anexo del contrato.

La contraprestación pactada se estableció en la cantidad de 70.200 €, emitiendo el actor facturas mensuales por importe de 5.850 €, más IVA y menos la retención IRPF que correspondía en cada momento. Se pactaron igualmente suplidos por desplazamientos y un incentivo variable (cláusula 2ª).

La duración pactada del contrato era de un año, a partir del 1 de enero de 2015, pudiendo prorrogarse tácitamente por iguales periodos, salvo que cualquiera de las partes preavisare con cuatro meses de antelación (cláusula 5ª).

Se pactó una jornada de 40 horas semanales, pudiendo ampliarse en un 30% de conformidad con la Lay 20/2007.

En la cláusula décima se indicaba que el contrato habría de regirse por la Ley 20/2007, de 23 de febrero y que 'En el hipotético supuesto de que (el contrato) fuese considerado laboral en cualquier instancia o jurisdicción, su régimen jurídico sería el establecido en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral especial del personal de alta dirección'.

En materia de indemnización la cláusula decimoprimera se remitía al artículo 15 de la Ley 20/2007 , concretándose el importe en un 10% de lo que le correspondería percibir al trabajador desde la resolución del contrato y hasta el vencimiento del mismo en cada momento.

TERCERO.- Mediante nuevo contrato de fecha 30 de junio de 2015 las partes pactaron modificar la cláusula segunda del citado contrato de fecha 26 de diciembre de 2014, fijando la contraprestación a favor del actor por los servicios contratados en la cantidad de 60.000 € (documento nº 3 de los aportados por tanto por la demandante como por la demandada).

CUARTO.- Don Maximino emitió y cobró las facturas correspondientes a los periodos contratados (documento nº 8 de la demandante y nº 4 de la demandada).

QUINTO.- Mediante comunicación de fecha 25 de agosto de 2015 la empresa comunicó al demandante la rescisión de su contrato con fecha de efectos de 31 de diciembre de 2015. Se proponía al trabajador en ese mismo documento la posible iniciación de un negociación a fin de estudiar una nueva contratación (documento nº 4 de la demandante).

SEXTO.- El Consejo de Administración del Grupo Heleo S.L celebró reunión en fecha 25 de septiembre de 2015 acordando por unanimidad proceder a la resolución del contrato del ahora demandante de forma inmediata antes de su vencimiento (documento nº 6, folio 35 del ramo de prueba de la demandada).

SÉPTIMO.- Mediante nueva comunicación de fecha 1 de octubre de 2015, y alegando la necesidad de proceder a una reducción de costes para evitar una situación económica irreversible, la empresa comunicó al trabajador la rescisión de su contrato con esa misma fecha de efectos y debiendo el trabajador hacer entrega de cuantos materiales, dispositivos y llaves obraren en su poder (documento nº 5 de la demandante). Junto con dicha comunicación se hizo entrega de la liquidación a fecha 1 de octubre de 2015 por el importe líquido de 6.891,12 €, que fue firmada como 'no conforme' por el trabajador (documento nº 6 de la demandante).

OCTAVO.- Durante el desempeño de sus servicios don Maximino disponía de un despacho en las instalaciones de la empresa, ordenador portátil, teléfono y cuenta de correo electrónico facilitados por ésta y hacía uso de las tarjetas de visita aportadas como documento nº 11 de la demandante y nº 8 de la demandada.

NOVENO.- El 13 de octubre de 2015 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, celebrándose sin avenencia el preceptivo acto previo el 28 de octubre de 2015 (documento nº 3 de los aportados junto con la demanda)'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda de despido interpuesta por don Maximino contra la empresa Grupo Heleo S.L, declaro que la relación que unía a las partes era la propia de un contrato de trabajador autónomo económicamente independiente y que la misma finalizó en fecha 1 de octubre de 2015.

Y estimo la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por don Maximino contra la empresa Grupo Heleo S.L y condeno a ésta a abonar a aquella la cantidad total de 19.505 € correspondientes a tres meses de preaviso y a las vacaciones no disfrutadas'.

CUARTO:La citada sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 5 de diciembre de 2016, emiténdose la siguiente parte dispositiva:

'Se acuerda rectificar la Sentencia nº 386/16 de fecha 8 de octubre de 2016 dictada en los presentes autos nº 1174/2015, solicitada por la representación de don Maximino , quedando su Fallo redactado en los siguientes términos:

'Desestimo la demanda de despido interpuesta por don Maximino contra la empresa Grupo Heleo S.L, declaro que la relación que unía a las partes era la propia de un contrato de trabajador autónomo económicamente independiente y que la misma finalizó en fecha 1 de octubre de 2015.

Y estimo la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por don Maximino contra la empresa Grupo Heleo S.L y condeno a ésta a abonar a aquella la cantidad total de 19.505 € correspondientes a tres meses de preaviso y a las vacaciones no disfrutadas más el interés legal del dinero desde el momento de la interpelación judicial'.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la citada Sentencia'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por las partes GRUPO HELEO SL y D./Dña. Maximino , formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/04/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 31/5/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La situación fáctica a la que se contrae el presente asunto, es, en síntesis y por no combatida en ninguno de los dos recursos, la siguiente:

El actor comenzó a prestar servicios para el Grupo Heleo S.L. desde el 12 de septiembre de 2013, como consultor independiente encargado de la puesta en marcha del Departamento de Compras de dicha entidad. El presupuesto destinado al contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes y a abonar por la empresa, era el señalado en la cláusula 2ª (un importe fijo único mensual de 3.520 euros, más IVA, menos retenciones, gastos de hoteles y desplazamientos, compensación por vivienda de 1.100 euros mensuales y una retribución variable en función de ahorros en los términos previstos en la citada cláusula). Su duración era de un año a partir del 1 de octubre de 2013, sin perjuicio de su prórroga por mutuo acuerdo antes de su finalización (cláusula 10º).

En fecha 26 de diciembre, las partes suscriben un contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente cuyo objeto (cláusula 1ª) consistía en la realización por el actor de los servicios para la implantación y organización de la Dirección General, así como la optimización de la estructura administrativa y comercial de Grupo Heleo S.L., recogiéndose en el Anexo del contrato, sus funciones, atribuciones y responsabilidades.

La contraprestación pactada se estableció en la cantidad de 70.200 euros, emitiendo el actor facturas mensuales por importe de 5.850 euros, más IVA y menos la retención IRPF que correspondía en cada momento. Se pactaron igualmente suplidos por desplazamientos y un incentivo variable (cláusula 2ª). La duración pactada fue de un año, a partir del 1 de enero de 2015, pudiendo prorrogarse tácitamente por iguales periodos, salvo que cualquiera de las partes preavisare con cuatro meses de antelación (cláusula 5ª). Se pactó una jornada de 40 horas semanales, pudiendo ampliarse en un 30%.

En la cláusula décima se indicó que el contrato habría de regirse por la Ley 20/2007, de 23 de febrero y que '...en el hipotético supuesto de que (el contrato) fuese considerado laboral en cualquier instancia o jurisdicción, su régimen jurídico sería el establecido en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral especial del personal de alta dirección...'.

En materia de indemnización, la cláusula 11ª se remitía al artículo 15 de la Ley 20/2007 , concretándose el importe en un 10% de lo que le correspondería percibir al trabajador desde la resolución del contrato y hasta el vencimiento del mismo en cada momento.

Mediante nuevo contrato de fecha 30 de junio de 2015, las partes pactaron modificar la cláusula segunda del citado contrato de fecha 26 de diciembre de 2014, fijando la contraprestación a favor del actor por los servicios contratados en la cantidad de 60.000 euros.

El actor emitió y cobró las facturas correspondientes a los periodos contratados.

En fecha 25 de agosto de 2015, la empresa comunicó al demandante la rescisión de su contrato con fecha de efectos de 31 de diciembre de 2015, proponiendo al trabajador la posible iniciación de una negociación, a fin de estudiar una nueva contratación.

El Consejo de Administración del Grupo Heleo S.L., celebró una reunión en fecha 25 de septiembre de 2015, acordando por unanimidad proceder a la resolución del contrato del ahora demandante de forma inmediata antes de su vencimiento.

El 1 de octubre de 2015 y alegando la necesidad de proceder a una reducción de costes para evitar una situación económica irreversible, la empresa comunicó al trabajador la rescisión de su contrato con esa misma fecha de efectos y debiendo el trabajador hacer entrega de cuantos materiales, dispositivos y llaves obraren en su poder, haciéndole entrega de la liquidación a fecha 1 de octubre de 2015 por el importe líquido de 6.891,12 euros, que fue firmada como 'no conforme' por el trabajador.

Durante el desempeño de sus servicios, el actor disponía de un despacho en las instalaciones de la empresa, ordenador portátil, teléfono y cuenta de correo electrónico facilitados por ésta y hacía uso de las tarjetas de visita.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, aclarada con posterioridad, aun cuando no en todos los aspectos peticionados por la empresa, ha estimado parcialmente la demanda.

De manera muy sintética, el Magistrado de instancia, considera que:

La relación entre las partes, desde el contrato de fecha 26 de diciembre de 2014, no puede ser configurada como una relación laboral, ni ordinaria ni de alta dirección, laboralidad que también niega para la sostenida tras el contrato mercantil de fecha 12 de septiembre de 2013, alcanzando esa conclusión de los términos en los que fue redactado el contrato (según expresa, fueron claros), la declaración del Secretario del Consejo de Administración de la entidad demandada, en el sentido de que fue el demandante el que exigió que así constara y el reconocimiento del actor en juicio, en el sentido de que «...él se 'impuso' su propio horario...».

Como consecuencia de lo anterior, la inexistencia de una relación de naturaleza laboral, excluye la de despido, entendiéndose que el actor, únicamente tiene derecho a la indemnización prevista en el artículo 15 de la Ley 20/2007 , siendo ésta, precisamente, la que se pactó en la cláusula 11ª del contrato de fecha 26 de diciembre de 2014 (10% de lo que correspondería percibir al trabajador), de conformidad con el acuerdo de novación de fecha 30 de junio de 2015, ascendiendo a la cantidad de 1.483,33 euros.

La previsión contenida en el contrato de fecha 26 de diciembre de 2014 sobre un plazo de preaviso de cuatro meses, fue cumplida por la demandada en la primera rescisión del contrato, pero no en la de fecha 1 de octubre de 2015, por lo que concede al trabajador la cantidad de los tres meses restantes de preaviso incumplidos. El importe de la misma se corresponde con las cantidades que el trabajador habría percibido durante esos tres meses, según lo expresamente pactado (17.750 euros), concediéndole igualmente los nueve días de vacaciones reclamados (1.755 euros).

En el auto de aclaración de la sentencia, de fecha 5 de diciembre de 2016, el Juzgado de lo Social desestima, como adelantábamos, las pretensiones de la parte demandada sobre una posible incorrección en las cantidades que reconoce, las interesadas por la parte actora en su escrito de aclaración, incrementando la cantidad reconocida, con el interés legal del dinero desde el momento de la interpelación judicial.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza en suplicación, tanto la representación Letrada de la parte actora, como la de la empresa, articulándose los dos recursos, a través del cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Los dos recursos, han sido, respectivamente, impugnados.

TERCERO.- En el recurso formalizado por la representación Letrada del actor, se denuncia la infracción de los artículos 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , 11 de la Ley 20/2007 del Estatuto del trabajo autónomo , 1 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, así como de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo nº 7764/2010 de 29 de noviembre de 2010 , nº 1404/2014, de 19 de febrero de 2014 (también cita en apoyo de su argumentación, una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia, que no es apta para estructurar un motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , al no tratarse de jurisprudencia en el sentido previsto en el artículo 1 del Código Civil ).

En el recurso se argumenta, en esencia, que la relación entre las partes adolece de las notas que el artículo 1 de la Ley 20/2007 , exige para considerar la existencia de un trabajador autónomo económicamente dependiente, dado que el demandante se encontraba dentro del ámbito de dirección y organización del grupo demandado, pues sus funciones eran las propias de un director de compras, habiendo estado siempre sometido a las directrices del Consejero Delegado y proporcionándosele un ordenador, una cuenta de correo electrónico y un teléfono.

También aduce que las notas de laboralidad también concurren en el contrato de fecha 27 de diciembre de 2014, que el actor tenía personal de la oficina a su cargo, pues las funciones para las que fue contratado eran las de Director General o Gerente, sin que, en realidad, merecieran tal consideración, porque no eran de mera implantación, resultando que las funciones que desarrolló durante la vigencia del contrato de fecha 12 de septiembre de 2013, fueron las de director de compras, sin desarrollar su trabajo de manera indiferenciada, pues necesitaba supervisar las áreas de gestión, comercial y administración del personal, sin disponer tampoco de una infraestructura productiva propia, porque siempre actuó sometido a las instrucciones del Consejero Delegado de la empresa o del Consejo de Administración y sin recibir una contraprestación por el resultado de su actividad, en tanto su salario era fijo, siendo la empresa la que hacía suyos los frutos de su trabajo, teniendo pactada, además, la realización de una jornada de cuarenta horas semanales y prestando servicios en exclusividad para el grupo demandado.

Subsidiariamente, solicita que la relación se califique como de alta dirección, de conformidad con el artículo 1.2 del RD 1382/1985 , como la propia empresa hizo constar en la cláusula décima del contrato de diciembre de 2014, en la que se estipuló que, en caso de que la jurisdicción reconociera que la relación pudiera ser laboral, debiera considerarse como de alta dirección.

CUARTO.- El recurso formalizado por la empresa, se articula a través de dos motivos.

En el primero, se denuncia la infracción del artículo 15 de la Ley 20/2007 , por entender, en esencia, que existe un error de cálculo en la cifra a la que se le condena, dado que si como dice el ordinal segundo del relato fáctico, la contraprestación que percibía el actor ascendía a la cantidad de 5.850 euros mensuales, los tres meses de preaviso, supondrían la cantidad de 17.550 euros que, sumada a los nueve días de vacaciones, 1.755 euros, supondría la cifra total de 19.305 euros.

En segundo lugar, aduce, que, en todo caso, está disconforme con la condena a la cantidad de 17.550 euros, dado que en el contrato de fecha 26 de diciembre de 2014, se estableció una indemnización en caso de resolución de contrato (cláusula 11ª), del 10% de lo que le correspondería percibir al trabajador autónomo económicamente dependiente desde la resolución hasta el vencimiento del contrato y si se le abona la cantidad de 1.483,33 euros, de conformidad con el folio 62, la novación del contrato del mes de junio de 2015, solo produjo el efecto de reducir la contraprestación mensual que de 5.850 euros, pasó a ser de 5.000 euros.

De este modo, si la resolución de contrato se produjo el 1 de octubre, exclusive, dice la empresa, le quedaría por percibir el 10% de la cantidad de 15.000 euros, menos un día de trabajo, lo que supone la cantidad de 14.833,33 euros (10%=1.483,33 euros) y si se abonó la indemnización pactada, no cabe el abono del preaviso, según lo establecido en el artículo 15 de la ley citada como infringida.

Por ello, el fallo condenatorio debió haberse limitado a la cantidad de 1.755 euros.

En el motivo segundo del recurso, se denuncia igualmente la infracción del mismo precepto y que se articula de manera subsidiaria para el caso de desestimación del motivo primero, argumentándose, en esencia, que existe un error en la sentencia y que de la cantidad de 14.833,33 euros (15.000 euros, a la que debe ascender la contraprestación por tres meses, descontando un día de trabajo por 166,67 euros), debiera descontarse también la indemnización pagada de 1.483,33 euros, pues o se abona el preaviso o se paga la indemnización, máxime cuando el preaviso completa el tiempo del contrato, pero no ambas cosas.

QUINTO.- Descartando un pronunciamiento de esta Sala sobre una supuesta renuncia al recurso que se contiene en las alegaciones efectuadas por la representación Letrada de la empresa respecto al escrito de aclaración presentado por la representación de la parte actora, pues no tienen otro valor que el de una declaración de intenciones y en el caso, no se cuestiona, que la parte demandada formuló recurso de suplicación en el plazo legal que, en consecuencia debe resolverse, el primer recurso que debemos examinar es el planteado por la representación Letrada del actor, dado que en él se niega que prestara servicios como trabajador autónomo económicamente dependiente, afirmando que siempre lo hizo como trabajador por cuenta ajena y subsidiariamente, en el marco de una relación laboral de alta dirección.

La cuestión debatida en dicho recurso y en definitiva, la nuclear a la que se contrae el procedimiento, se centra en determinar si en el presente caso, la relación que vincula a las partes encaja en el artículo 1.1 de la Ley 20/2007 de 20 de julio , que señala:'La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena',o bien en el art. 2.1 que regula los supuestos excluidos al señalar que ' Se entenderán expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la presente Ley , aquellas prestaciones de servicios que no cumplan con los requisitos del artículo 1.1, y en especial: a.) Las relaciones de trabajo por cuenta ajena a que se refiere el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (LA LEY 1270/1995).(..)'.

El ámbito subjetivo, se regula en el artículo 11.1 de la Ley 20/2007 , que señala que'Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales. 2. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones: a.) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes. b.) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente. C).Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente. d.) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente. e.) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla'.

Del relato fáctico al que ambas partes se aquietan, se desprende que:

a).- En el contrato suscrito por el actor que se inició el 1 de octubre de 2013, se estableció, como contraprestación, un importe fijo único mensual de 3.520 euros, más IVA, menos retenciones, gastos de hoteles y desplazamientos, compensación por vivienda de 1.100 euros mensuales y una retribución variable, con duración de un año a partir de la fecha indicada, sin perjuicio de su prórroga por mutuo acuerdo antes de su finalización.

b).- En fecha 26 de diciembre, las partes suscribieron otro contrato. Esta vez como trabajador autónomo económicamente dependiente, cuyo objeto consistió en la realización por parte del ahora demandante de los servicios para la implantación y organización de la Dirección General, así como la optimización de la estructura administrativa y comercial de Grupo Heleo S.L.

c) En dicho contrato, se estableció una contraprestación, también fija, que anualmente ascendió a la suma de 70.200 euros, emitiendo el actor facturas mensuales por importe de 5.850 euros, más IVA y menos la retención IRPF que correspondía en cada momento. Se pactaron igualmente suplidos por desplazamientos y un incentivo variable, con una duración a partir del 1 de enero de 2015, pudiendo prorrogarse tácitamente por iguales periodos, salvo que cualquiera de las partes preavisare con cuatro meses de antelación.

Se pactó una jornada de 40 horas semanales, pudiendo ampliarse en un 30% de conformidad con la Ley 20/2007.

d).- En la cláusula décima, se indicaba que el contrato habría de regirse por la Ley 20/2007, de 23 de febrero y que 'En el hipotético supuesto de que (el contrato) fuese considerado laboral en cualquier instancia o jurisdicción, su régimen jurídico sería el establecido en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral especial del personal de alta dirección'.

e).- En materia de indemnización, la cláusula 11ª se remitía al artículo 15 de la Ley 20/2007 , concretándose el importe en un 10% de lo que le correspondería percibir al trabajador desde la resolución del contrato y hasta el vencimiento del mismo en cada momento.

f).- Mediante nuevo contrato de fecha 30 de junio de 2015, las partes pactaron modificar la cláusula segunda del citado contrato de fecha 26 de diciembre de 2014, fijando la contraprestación a favor del actor por los servicios contratados en la cantidad de 60.000 euros.

g).- Mediante comunicación de fecha 25 de agosto de 2015, la empresa comunicó al demandante la rescisión de su contrato con fecha de efectos de 31 de diciembre de 2015. Se proponía al trabajador en ese mismo documento, la posible iniciación de una negociación a fin de estudiar una nueva contratación.

h).- El 1 de octubre de 2015 y alegando la necesidad de proceder a una reducción de costes para evitar una situación económica irreversible, la empresa comunicó al trabajador la rescisión de su contrato con esa misma fecha de efectos y debiendo el trabajador hacer entrega de cuantos materiales, dispositivos y llaves obraren en su poder. Junto con dicha comunicación, se hizo entrega de la liquidación a fecha 1 de octubre de 2015 por el importe líquido de 6.891,12 €, que fue firmada como 'no conforme' por el trabajador.

i).- Durante el desempeño de sus servicios Don Maximino , disponía de un despacho en las instalaciones de la empresa, ordenador portátil, teléfono y cuenta de correo electrónico facilitados por ésta y hacía uso de tarjetas de visita.

Siendo así, discrepamos de la conclusión alcanzada en instancia, dado que de todo lo anterior, no es posible concluir que concurran las notas características de una prestación de servicios como trabajador autónomo económicamente dependiente y sí y al contrario, las que caracterizan una relación laboral común, esto es, la voluntariedad y prestación de servicios 'intuitu personae', la ajenidad, ya que los frutos del trabajo pasaban a la empresa, quien asumía la obligación de pagar al demandante, una cantidad mensual, siempre por el mismo importe, que nunca dependía de los avatares de sus funciones, prestándose todos los servicios, en los locales de la empresa, en la que el actor disponía de un despacho facilitado por la misma, con un portátil y un teléfono móvil, cuya entrega se le requirió cuando el grupo demandado decidió extinguirle el contrato.

Dos circunstancias avalan, además de todo lo anterior, nuestra consideración sobre que el trabajador prestaba servicios por cuenta ajena tal y como afirma.

En primer lugar, que como declaró el Secretario del Consejo de Administración, en cierta reunión y vista la inoperatividad del actor cuando desarrollaba funciones de venta, decidieron que asumiera, de forma exclusiva, las de compra, para las que estaba preparado y que desarrollaba con soltura.

Esta declaración que sí podemos valorar, porque es la que, en parte, toma la sentencia para justificar su decisión, evidencia, a nuestro juicio, una falta de autonomía del actor con respecto a la empresa, con cuyos trabajadores presta servicios.

En segundo lugar, que, como se indica en el recurso formalizado por el actor, la prestación de servicios fue exclusiva para la empresa demandada, extremo éste, también reconocido por el Secretario del Consejo de Administración.

De este modo, si a lo anterior, se une, como decíamos antes, la utilización de los medios propios de la demandada: ordenador y teléfono, que, en realidad, son los únicos necesarios para el desempeño de las tareas que se encomendaron al actor y que su retribución era absolutamente fija, salvo el compromiso del actor de que su horario fuera el que él dispuso, no se atisba razón alguna por la que podamos afirmar que desarrollara su trabajo con la independencia propia de un trabajador autónomo económicamente dependiente.

Por ello, el recurso del actor prospera, en su pedimento principal, esto es, de que la relación se califique como una relación laboral común, al ser completamente indiferente que se calificara como trabajador autónomo económicamente dependiente o que se incluyera una cláusula contractual de que, en caso de que, como aquí sucede, judicialmente se declarara que la relación entre las partes era laboral, se tuviera como de alta dirección, no solo porque, como ha declarado en profusión de ocasiones la jurisprudencia ( STS de 12 de febrero de 2008, Rec. nº 5018/2005 )«... la calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto...»,sino porque esa calificación precisaría que en el desarrollo real de la prestación del demandante, se apreciaran las notas reseñadas, entre otras, por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015, Rec. nº 819/2014 , esto es, que se hubiera acreditado que el demandante ejercitaba poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, esto es, capacidad para llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de la empresa y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros, que su trabajo afectara a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad o una participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial, extremos todos ellos, que ni constan, ni se acreditan.

Por todo lo razonado, consideramos que el actor, mantuvo desde el 1 de octubre de 2013, una relación laboral común con la empresa, cuya finalización acausal, determina la improcedencia del despido efectuado el 1 de octubre de 2015, con los efectos regulados en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , a razón de 730 días trabajados, que a razón de 33 días por año, le corresponden 66 días de salario, que, a razón de un salario diario de 166,66 euros, determinan una indemnización de (66 x 166,66) = 11.000 euros, de la que deberá descontarse la cantidad de 1.483,33 euros, ya abonada por el grupo demandado en ese concepto.

SEXTO.- En lo que respecta a la reclamación de cantidad, varias consideraciones deben hacerse.

En primer lugar, que, efectivamente y tal y como indica la empresa recurrente, en la cláusula 5ª del contrato de fecha 26 de diciembre de 2014, mantenida en el contrato de fecha 30 de junio de 2015, se dispuso que el contrato comenzaría a regir y surtiría plenos efectos a partir del 1 de enero de 2015 y«tendrá una duración de un año, prorrogándose tácitamente por iguales periodos, salvo que, cualquiera de las partes preavise con al menos, cuatro meses de antelación».

Es verdad que si la empresa, por ejemplo, hubiera optado por despedir al trabajador (no trade) al amparo del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , que prevé la concesión a éste, de un plazo de preaviso de 30 días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción, pudiendo sustituirse la obligación de preavisar por el abono correspondiente al indicado plazo, esa obligación de abono habría de satisfacerse, porque se puede constituir como una suerte de crédito establecido por la ley en favor del trabajador, independiente de la indemnización que proceda o de los salarios de tramitación que puedan declararse.

Pronunciamiento al que también vendríamos obligados si el contrato hubiera estipulado de otro modo, algún tipo de obligación de abono, al margen de la indemnización y a cargo de la empresa.

Pero en el caso, sucede que el preaviso se estableció, para un solo supuesto, esto es, para el caso de que una de las partes, trabajador o empresa optara, por poner fin a la relación laboral antes de la prórroga anual del contrato, que, naturalmente, se hubiera producido el 1 de enero de 2016.

Y como se ha visto, la empresa, no es que decidiera la no renovación, por así decirlo, del contrato antes de su vencimiento, lo que debiera haberle comunicado al trabajador antes del 31 de agosto de 2015, si no quería que el contrato se prolongara más allá del 31 de diciembre de 2015, sino que optó, por una extinción indemnizada de la relación y eso significa que, en este caso, el preaviso de la finalización del contrato a su término, para que no se prorrogue, efectuado con cuatro meses de antelación, es incompatible con la decisión empresarial de extinción contractual indemnizada (aunque en esta sede, hayamos incrementado la cuantía de la indemnización) y siendo así, el recurso de la empresa también prospera, debiendo declararse que el trabajador solo tiene derecho a 11.000 euros de indemnización y a la cantidad a la que ya ha sido condenada la empresa en sentencia, por los nueve días no disfrutados de vacaciones.

Por todo ello, los dos recursos se estiman, aun cuando ello solo comporte la revocación parcial de la sentencia de instancia.

El recurso de la empresa, porque entendemos que procede su absolución en lo que respecta al preaviso omitido, aunque no en la cantidad a la que ha sido condenada por los días de vacaciones no disfrutados y el interpuesto por el trabajador, porque, entendemos que, efectivamente, su relación con la empresa fue laboral común.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Don Maximino , así como el interpuesto por la empresa Grupo Heleo S.L, contra la sentencia nº 386/16 de fecha 25 de octubre de 2016 , dictada en los autos nº 1174/2015, aclarada por auto del Juzgado de lo Social de instancia de fecha 5 de diciembre de 2016, que revocamos en parte, calificando como laboral, la relación entre las partes, declarando improcedente el despido, pudiendo el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 11.000 euros que determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, esto es, 1 de octubre de 2012.

Se advierte a la empresa que en caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, todo ello, a razón de un salario día de 166,66 euros y que si el empresario no opta por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera, confirmando la sentencia de instancia en el resto de pronunciamientos que contiene, en materia de vacaciones no disfrutadas incrementadas con el interés legal del dinero desde el momento de la interpelación judicial. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0242-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0242-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 9/6/17 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.