Sentencia SOCIAL Nº 362/2017, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 407/2016 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00362/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30016 44 4 2015 0000330
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000407 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000113 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTES: T.G.S.S., INSS INSS
ABOGADO: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO: Valentín
GRADUADO SOCIAL: JUAN JOSE MARTINEZ HERNANDEZ
En MURCIA, a cinco de abril de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia número 0013/2016 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 15 de
Enero , dictada en proceso número 0113/2015, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por D. Valentín
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 .1958, tiene cotizados hasta el 01.09.2011 un total de 11.242 días (treinta años, seis meses y diecisiete días) de los cuales, catorce (entre 07.07.2011 y 31.08.2011) lo son a tiempo parcial (coeficiente del 25%) y el resto a tiempo completo.



SEGUNDO.- Percibió prestación por desempleo desde 11.07.2009 a 06.07.2011 y subsidio por desempleo para mayores de 52 años desde 01.09.2011.



TERCERO.- Le fue reconocida, por Resolución de 04.12.2014, prestación de Incapacidad Permanente Absoluta con base reguladora en cuantía de 746,68 euros/mes y efectos desde 21.11.2014.



CUARTO.- El período cotizado para calcular la base reguladora ha sido desde el 01.10.2006 a 30.09.2014 integrándose lagunas de 09/2011 a 09/2014.



QUINTO.- Los meses de integración de lagunas se han computado con la base mínima de cotización existente en cada año multiplicada por el último coeficiente a tiempo parcial (25%).



SEXTO.- La integración de lagunas con cotización a tiempo completo determinaría una base reguladora de 940,23 euros con efectos desde 21.11.2014.

SÉPTIMO.- El actor, solicitó revisión de la base reguladora de su pensión en fecha 23.12.2014, que fue desestimada por el INSS.

OCTAVO.- Consta efectuada reclamación previa.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Se estima, la demanda interpuesta por D. Valentín , con DNI NUM001 , reconociendo su derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente conforme a una base reguladora de 940,23 euro/mes, en el porcentaje correspondiente, con efectos desde el 21.11.2014, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por esta declaración, aplicando las mejoras y actualizaciones oportunas y satisfaciendo, cuando alcance firmeza la presente resolución, los atrasos desde la fecha de efectos'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la representación Letrada de la Seguridad Social.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Graduado Social don Juan José Martínez Hernández en representación de la parte demandante.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de febrero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- El actor, D. Valentín , presentó demanda, solicitando se sirva admitirla a trámite, y citar a las partes para la celebración del acto de juicio y dictar sentencia por la que se declare el derecho a que se integren las lagunas de cotización del periodo 09/2011 a 09/2011 con la base mínima de cotización para los trabajadores mayores de 18 años a jornada completa.

La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda.

El INSS, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y pide su absolución.

El actor impugna el recurso y se opone.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Se instrumenta un motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS (Ley 36/2011 de 10 de octubre ), para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Se entienden infringidos los apartados a ) y b) de la Regla Tercera del número 1 de la Disposición Adicional Séptima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) y 7.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, en relación con el artículo 3.2 del Código Civil .

La parte recurrida se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que, de la sentencia del TS recogida en la recurrida, aplicable mutatis mutandi a este caso, se desprende la solución contraria a la que acoge la resolución recurrida, ya que, según la sentencia del TS de 18-10-2011 , la regla general de integración de lagunas en el caso de jubilación, se refiere al 'período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora', que son los '180 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante', según establece el artículo 162.1 de la LGSS , y, por lo tanto, ninguna incidencia -ni en un sentido, el postulado por la sentencia recurrida, ni en ningún otro, que pudiera ser favorable al beneficiario- pueden tener los períodos de trabajo y cotización anteriores a esos 180 meses. En el supuesto debatido, contando hacia atrás desde el momento de la jubilación, hay unos meses de cotización a tiempo completo y hay después un período sin obligación de cotizar que llega hasta el final del período de 15 años que debe de computarse para calcular la base reguladora (agosto de 1994) e incluso lo sobrepasa en varios meses, puesto que la primera contratación que consta de la actora con anterioridad a esa fecha es, precisamente, el contrato a tiempo parcial que finalizó el 31 de diciembre de 1993, tras cuya extinción disfrutó de 6 días de prestación por desempleo a tiempo parcial que finalizaron ocho meses antes del citado mes de agosto de 1994, fecha de inicio del período para computar la base reguladora de la pensión solicitada. Ese contrato a tiempo parcial -que, a su vez, estuvo precedido de otros a tiempo parcial, de otros a tiempo completo y de períodos sin cotización hasta el año 1965- no puede ser tenido en cuenta por cuanto queda, como hemos dicho, completamente fuera del período computable para calcular la base reguladora. En este sentido, es errónea la afirmación de la sentencia recurrida cuando afirma, formando parte esencial de su ratio decidendi, lo siguiente: 'Ninguna norma positiva autoriza a excluir del conjunto de cotizaciones que el trabajador acredite las que puedan perjudicarle, por el contrario la base reguladora se forma por la suma de la totalidad de cotizaciones efectuadas a lo largo de su vida laboral y por ello el criterio de la instancia debe rechazarse'. Es evidente que eso no es así: la base reguladora no se forma computando todas las cotizaciones efectuadas a lo largo de la vida laboral sino única y exclusivamente las realizadas en los últimos quince años ( art. 162.1 LGSS ), y con integración de las lagunas de cotización que pueda haber en esos 15 años mediante la regla general del artículo 162.2: 'la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años'. Por lo tanto, el trabajador no ha excluido ninguna cotización: es el legislador el que excluye -para el cálculo de la base reguladora, que no para acreditar el período de carencia- las cotizaciones anteriores a ese período de 15 años (180 meses) inmediatamente anterior a la fecha de la jubilación. La regla especial de la Disposición Adicional Séptima y del artículo 7 del RD 1131/2002 , según la cual dichas bases mínimas integradoras de lagunas pueden minorarse cuando el período en que se aplican haya sido precedido de un trabajo -y su correspondiente cotización- a tiempo parcial no se puede aplicar cuando, como es nuestro caso, la laguna a integrar se extiende hasta el final del período computable para calcular la base reguladora e incluso lo sobrepasa, con lo que, hablando con propiedad, la laguna no está precedida de nada, pues más allá de ese límite no hay nada que deba ser tenido en cuenta para el cálculo de la base reguladora, ni para bien ni para mal. Por esto tampoco puede ser tenida en cuenta la argumentación -esgrimida en el recurso- según la cual habría que tener en cuenta el hecho de que, con anterioridad al período de cómputo para calcular la base reguladora, ha habido muchos más días de cotización a tiempo completo que a tiempo parcial. Argumentación que sería plausible si abriéramos la frontera de los 15 de años de cómputo para el cálculo de la base reguladora. Pero no la debemos abrir pues el legislador no nos autoriza a ello.

Ello supone que, como en el periodo comprendido en el cálculo de la base reguladora está el periodo de trabajo a tiempo parcial, el recurso debe ser estimado y la sentencia revocada, pues se está en el caso de aplicar la regla especial contenida en la Disposición Adicional Séptima de la LGSS que establece 'normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial', cuya regla Tercera, letra b), dice que 'la integración de los periodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término'. Dicha regla es reiterada por el artículo 7.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , si bien sustituye la expresión 'en último término' por la más precisa 'en la fecha en que se interrumpió o extinguió la obligación de cotizar'. Precepto declarado constitucional por sentencia del TC de 28-5-2015, s nº 110/2015 , BOE de 28 de 4-7-2015.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 0013/2016 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 15 de Enero , dictada en proceso número 0113/2015, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por D. Valentín frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, con revocación de la sentencia recurrida, debemos absolverlo y lo absolvemos de la demanda del actor D. Valentín .

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el B anco Santander, cuenta número: ES553104000066040716, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito B anco Santander, cuenta corriente número ES553104000066040716, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.