Sentencia SOCIAL Nº 362/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1335/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID - SECCIÓN Nº 01 DE LO SOCIAL
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0046043
Procedimiento Recurso de Suplicación 1335/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Despidos / Ceses en general 1024/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 362/2018
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. JAVIER JOSE PARIS MARIN
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 20 de Abril de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1335/2017 interpuesto por Dña. Isidora , contra la sentencia
nº 230/2017, de fecha 27/06/2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 34 de MADRID , en sus
autos número 1024/2016, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a la COMUNIDAD DE MADRID
(AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL- CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA),
en reclamación sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ
ALLER y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: Hecho probado 1º.- Prestó la demandante sus servicios por cuenta de la Administración demandada desde el día 18 de Diciembre de 2009, con categoría de Diplomada Universitaria en Enfermería y salario mensual total de 2404,04 euros.

La actora estaba contratada desde esa fecha bajo la modalidad de interinidad para la cobertura de la vacante NUM000 perteneciente al centro de trabajo de la Residencia de Personas Mayores Gastón Baquero, vinculada a la Oferta Pública de 2001 'hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en lo arts.

13,2 y 3 del Convenio colectivo'.

Hecho probado 2º.- Por comunicación de 30 de Septiembre de 2016 se le participa la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 30 de Septiembre de 2016 por adjudicación de los destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo. Se da por íntegramente reproducida.

Hecho probado 3º.- La referida vacante ha sido adjudicada en el proceso extraordinario de consolidación de empleo (Resolución de 27 de Julio de 2016), a Doña Estibaliz , que una vez tomada posesión se situó en excedencia por incompatibilidad. Nuevamente se ha contratado bajo la modalidad de interinidad la cobertura de la referida vacante suscribiéndose contrato de trabajo con Don Cirilo .



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Isidora contra COMUNIDAD DE MADRID (AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL- CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA) y, a su tenor, previa declaración de inexistencia de Despido o Extinción por causas objetivas, debo absolver libremente a ésta de los pedimentos contenidos en la Súplica del escrito iniciador del procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 17/11/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 04/04/2018 señalándose el día 18/04/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la parte actora, Doña Isidora , contra sentencia que desestimó íntegramente su demanda dirigida contra COMUNIDAD DE MADRID (AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL- CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA), en materia de extinción de contrato por causas objetivas, y en la que solicitaba una indemnización de 20 días por año de servicio, cuantificada en 11.090,70 euros.



SEGUNDO. - Según la sentencia de instancia, y no es controvertido, prestó la demandante sus servicios por cuenta de la Administración demandada desde el día 18 de Diciembre de 2009, con categoría de Diplomada Universitaria en Enfermería y salario mensual total de 2404,04 euros. La actora estaba contratada desde esa fecha bajo la modalidad de interinidad para la cobertura de la vacante NUM000 , perteneciente al centro de trabajo de la Residencia de Personas Mayores Gastón Baquero, vinculada a la Oferta Pública de 2001 ' hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en lo arts. 13,2 y 3 del Convenio colectivo '. Por comunicación de 30 de Septiembre de 2016 se le participa la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 30 de Septiembre de 2016 por adjudicación de los destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo. La referida vacante ha sido adjudicada en el proceso extraordinario de consolidación de empleo (Resolución de 27 de Julio de 2016), a Doña Estibaliz , que una vez tomada posesión se situó en excedencia por incompatibilidad. Nuevamente se ha contratado bajo la modalidad de interinidad la cobertura de la referida vacante suscribiéndose contrato de trabajo con Don Cirilo .



TERCERO .- El iudex a quo ha entendido que no procede estimar la demanda dado que 'la actora está contratada válidamente bajo la modalidad de interinidad hasta cobertura de vacante, siendo causa resolutoria válida la terminación del proceso selectivo sea cual fuere su solución (cobertura o no). A esta conclusión conducen los términos del contrato y art. 4.2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de Diciembre y la doctrina de los Tribunales. Por tanto no puede apreciarse la existencia de un despido, sino de otra causa extintiva distinta cual es el perfeccionamiento de una causa extintiva válidamente pactada por las partes (49,1 c de la LET).

Causa que en nuestro ordenamiento y respecto de los contratos de interinidad, quizás no sea justo pero es lo legal, carece de indemnización por así establecerlo el mencionado precepto' .

Luego añade que: 'La actora no ostenta la condición de indefinida no fija y por tanto no le son de aplicación los criterios sentados por la doctrina comunitaria y jurisprudencial respecto de éstos a cuyo tenor la extinción por amortización de vacante debe acomodarse al procedimiento y condiciones de las extinciones por causas objetivas e indemnizarse en caso de procedencia con veinte días por año y la extinción por cobertura de vacante es un supuesto de terminación contractual que debe indemnizarse en igual cuantía, según la más reciente Sentencia del TS (15 de Marzo de 2017 ). Y no es indefinida no fija porque el art. 15.5 de la LET, conocido por Ley Caldera , no es de aplicación a los contratos por interinidad sino a los contratos por obra o servicio determinado y además requiere una pluralidad de contratos a contar desde su entrada en vigor en el año 2010, que aquí no concurre porque la actora desde esa fecha sólo han tenido un contrato de trabajo - y de interinidad. Tampoco es de aplicación el art. 70 del EBEP porque en cuanto al personal público laboral el propio EBEP se remite a lo dispuesto en los Convenios Colectivos, de manera que en esta materia no es de aplicación directa '.



CUARTO .- Disconforme con este planteamiento la demandante denuncia en el exclusivo motivo que despliega, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , en un alegato claro, concreto y conciso, vulneración de la Directiva 1999/1970/ CE, del Consejo, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada, así como STJUE de 14-9-16.

Aduce en síntesis la demandante el fundamento de su demanda, en materia de extinción de contrato por causas objetivas, y en la que solicitaba una indemnización de 20 días por año de servicio, cuantificada en 11.090,70 euros, se basaba en el principio de no discriminación entre trabajadores temporales y fijos, mientras que el Juez de instancia ' se ha limitado a determinar la no existencia de un despido si atender a los hechos y fundamentos de derecho alegados (...) así como obviando la normativa comunitaria infringida y que resulta de obligado cumplimiento, así como criterios jurisprudenciales expuestos (...)' . Es decir, añade, que la sentencia recurrida se ha limitado a aplicar la normativa nacional (art. 49 LET) sin tener en cuenta la doctrina comunitaria y la eficacia horizontal y vertical de las Directiva, así como el sometimiento al criterio del TJUE, de modo que no existiendo causa objetiva que permita la discriminación de la trabajadora con contrato de interinidad respecto del trabajador fijo comparable hace que tenga derecho a una indemnización de 20 días.

Se ha opuesto al recurso la Comunidad de Madrid haciendo valer distintas sentencias de tribunales superiores que refrendarían la solución dada por el Juez de instancia, entre otras la de la Sección 4ª de esta Sala de 29-6-17 .



QUINTO. - En resumen: mantiene la parte recurrida la tesis central de la sentencia de instancia, de que la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada de manera interina por la actora -gracias a proceso extraordinario de consolidación de empleo- constituye un supuesto válido y eficaz de extinción del contrato de trabajo de interinidad por vacante y, en su consecuencia, no le corresponde indemnización de ninguna clase con arreglo a las previsiones del artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , planteamiento que sólo podemos compartir parcialmente, ya que si bien es correcta la primera de sus premisas, habida cuenta que no se trata de una amortización de la plaza desempeñada, sino de su cobertura conforme a uno de los tipos de procesos de selección previstos convencionalmente, no por ello cabe concluir que no le venga atribuido el derecho a lucrar una indemnización a causa de tan repetida extinción contractual.



SEXTO .- En efecto, que la actora no haya adquirido la condición de indefinida no fija no quiere decir que la extinción de su contrato, como vamos a ver seguidamente, en criterio que viene manteniendo de manera reiterada e inconcusa esta Sección 1ª, carezca del derecho a una indemnización de 20 días.

La problemática que nos ocupa ha sido abordada por la Sección Sexta de este Tribunal en su sentencia de 8 de mayo de 2.017 (recurso nº 87/17 ), resolución judicial que en su día ganó firmeza, y que es contraria a la argumentación de la sentencia de instancia recurrida en suplicación.

En ella se señala que: '(...) El tercero y último aborda el tema de la eventual indemnización que pudiera corresponder a la actora por la lícita extinción de su contrato de interinidad. En orden a fijar nuestra respuesta consideramos que se deben abordar estas cuestiones: 1) el contraste entre los eventuales términos en que se planteó esta petición en instancia y en la fase de suplicación del proceso; 2) la posibilidad legal de conceder una indemnización por la extinción de un contrato de interinidad; 3) el eventual importe de esa indemnización.

A propósito del primero de esos extremos: Como hemos dicho, la demanda pidió que se declarara la existencia de despido y, en su defecto, 'se proceda a la indemnización prevista en el ET para el despido improcedente o subsidiariamente se le abone la indemnización establecida por cese en contrato de tiempo cierto'. En el acto del juicio la CM sostuvo (...) que en orden a fijar esa indemnización no podía ser aplicada la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2015 (sic) , exponiendo las razones en las que basaba esa opinión. El juzgador de instancia hizo cita en el fundamento de derecho séptimo de la resolución ahora impugnada ante este Tribunal a la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de '14 de septiembre de 2015 ' (se refería en realidad a la sentencia de 14 de septiembre de 2016, asunto C-596/14 , Diego Porras), si bien no hizo mención alguna sobre su eventual incidencia en el caso presente, ya que, como se ha dicho, aquél calificó la extinción del contrato de la actora como despido improcedente con la indemnización ordinaria prevista para estos casos, lo cual nada tenía que ver con dicha sentencia comunitaria' .

SEPTIMO .- A renglón seguido, expresa: '(...) El recurso de la CM vuelve a incidir sobre esta cuestión, indicando: 'entendemos que en el caso en que se entendiera que procede el reconocimiento de alguna indemnización a la actora, sería en todo caso la prevista en el art. 49.1.c) ET '. En el escrito de impugnación de recurso se hace oposición a esa petición subsidiaria diciendo: 'En relación con la cláusula 4 del Acuerdo marco, debe recordarse que su apartado 1 establece una prohibición, en lo que respecta a las condiciones de trabajo, de tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada'.

En consecuencia, debe entenderse que el concepto de 'razones objetivas', en el sentido de la cláusula 4, apartados 1 o 4, del Acuerdo marco, no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo ( sentencias de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso , C 307/05, EU:C:2007:509 , apartado 57; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C 444/09 y C 456/09, EU:C:2010:819 , apartado 54; de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C 177/10, EU:C:2011:557 , apartado 72, y de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C 302/11 a C 305/11, EU:C:2012:646 , apartado 50). De esta interpretación se desprende que la indemnización que debieran recibir los trabajadores con contrato de duración determinada a la finalización del mismo, sería la indemnización establecida para el despido por razones objetivas de un trabajador fijo comparable, recogido en el art. 53 del Estatuto de los Trabajados, debiéndose cumplir igualmente sus requisitos (...)'. Así pues, es congruente con lo debatido en instancia que abordemos la problemática referida a si cabe conceder a la Sra.

Josefa una indemnización por válida extinción de su contrato de interinidad' .

OCTAVO .- Luego, proclama: '(...) Esta problemática no puede desvincularse del derecho de los justiciables a que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido en nuestro ordenamiento jurídico ( art. 24.1 CE ), lo cual conecta, a su vez, con estas cuestiones: por un lado, la eventual colisión entre la previsión establecida en el art. 49.1.c) ET (exclusión de indemnización por válido fin de contrato interino) con la Directiva 1999/70/CE y el principio de prohibición de trato desfavorable entre trabajadores fijos y temporales que en ella se establece; por otro, el alcance de la reserva de la competencia del Tribunal Constitucional para depurar la legalidad de las normas postconstitucionales con rango de ley de nuestro ordenamiento interno y las eventuales excepciones a esa reserva de acuerdo con la posición que ocupa el Derecho comunitario dentro del sistema del fuentes del ordenamiento español y la eficacia de sus normas. (...) Sobre la indicada reserva en favor del órgano constitucional mantiene la muy reciente STC 1/17 : '... es efectivamente doctrina de este Tribunal que los órganos de la jurisdicción ordinaria no pueden inaplicar una ley postconstitucional vigente sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, pues al hacerlo incurren en exceso de jurisdicción de conformidad con los arts. 153 a ) y c ) y 163 CE , en la medida en que interpretan preceptos y normas de la Constitución y del bloque de la constitucionalidad ( STC 173/2002 , FJ 7), y vulneran además las garantías procesales del art. 24 CE , pues aunque pueda resultar esa decisión judicial 'aparente o formalmente motivada' no es, sin embargo 'una resolución fundada en Derecho' resultando así 'lesiva de las garantías del proceso debido' y provocando 'indefensión' a la parte recurrente (por todas, STC 177/2013, de 21 de octubre , FJ 8, con cita de otras)' .

NOVENO .- Más adelante, dice: '(...) Las excepciones a la necesidad de dicha reserva en favor del TC requieren considerar el principio de primacía del Derecho comunitario y la eficacia de sus disposiciones, cuestiones éstas que precisan examen por separado. (...) La sentencia del TC 232/15 se refiere a las excepciones a la necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad en orden a la eventual inaplicación por parte de un órgano judicial español de una ley postconstitucional que puede resultar contraria a otra norma comunitaria, diciendo: '... este Tribunal ya ha tenido ocasión de resolver: a) Que dejar de aplicar una ley interna, sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, por entender un órgano jurisdiccional que esa ley es contraria al Derecho de la Unión Europea, sin plantear tampoco cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es contrario al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) si existe una 'duda objetiva, clara y terminante' sobre esa supuesta contradicción ( STC 58/2004 , FFJJ 9 a 14). b) Sin embargo, dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión (según la parte) no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria, pues solo estos parámetros tan elevados forman parte de los derechos consagrados en el art. 24 CE (así, SSTC 27/2013, de 11 de febrero , FJ 7 ; 212/2014, de 18 de diciembre, FJ 3 , y 99/2015, de 25 de mayo , FJ 3). c) Ahora bien, sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'. O, lo que es lo mismo: cuando una norma comunitaria ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentido opuesto al que resulta de la normativa interna española, debe tenerse en cuenta el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea' .

DÉCIMO .- Después, dicha sentencia sigue exponiendo en lo que aquí interesa: '(...) Ahora bien, para que entre en juego ese principio de primacía del Derecho comunitario hay que considerar la eficacia de la disposición comunitaria que pretende aplicarse por encima de la normativa interna española, a propósito de lo cual mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2016 (Rec. 207/15 ): a).- La llamada 'eficacia directa' del Derecho UE -posibilidad de aplicar el Derecho de la Unión en los Estados miembros con independencia de las previsiones del Derecho interno- se halla limitada en principio a los Reglamentos de la UE, que son 'directamente aplicable[s] en cada Estado miembro' [ art. 288 TFUE ], por integrarse en los ordenamiento jurídicos nacionales a partir de su publicación en el DOUE [ art. 297 TFUE ]; de manera que el Derecho originario puede ser -desde su entrada en vigor- invocado antes los órganos jurisdiccionales nacionales (así, desde la STJ 05/02/1963, asunto 26/62, 'Van Gend & Loos'). b).- Ciertamente que a partir de la STJ 04/12/1974 [asunto C- 41/74 'Van Duyn'] la posibilidad de 'eficacia' directa se extiende igualmente -aunque en forma muy limitada- a una parte del Derecho derivado, al sentarse el criterio de que las Directivas pueden ser directamente aplicadas en los Estados miembros en los supuestos de falta de ejecución o ejecución incorrecta [la llamada eficacia 'reaccional'], pero ha de tenerse en cuenta que: 1º).- En tanto que opera como 'garantía mínima' frente a la anómala situación provocada por la dejadez estatal (STJ 15/07/1982, asunto 270/81, 'F. Rickmers'), su contenido ha de ser incondicional y suficientemente claro y preciso [STJ asunto 'Van Gend & Loos'], aunque posteriormente el TJUE elimina la exigencia de claridad y requiere tan sólo que las Directivas sean 'incondicionales y suficientemente precisas' (STJ 19/01/1982, asunto 'U. Becker'), de forma que impongan 'una obligación en términos inequívocos' (STJ 23/02/1994, asunto 'Difesa della Cava'); 2º).- Su operatividad -con trasfondo sancionador- se limita al marco de las relaciones verticales [poderes públicos/particulares] y en sentido unilateral [sólo los particulares pueden invocar la Directiva frente a los poderes públicos] (SSTJ 11/06/1987, asunto 'Pretore di Saló'; 08/10/1987, asunto 'Kolpinhghuis Nijmegen'; y 03/05/2005, asunto 'Berlusconi'). c).- Tal como se ha apuntado, al tener la eficacia directa de las Directivas un trasfondo sancionador, en tanto que -conforme a lo indicado- se hace valer por el particular frente al Estado incumplidor, lógicamente la misma ha de excluirse en el marco de las relaciones privadas y carecen de eficacia invocable en plano 'horizontal', pues 'una Directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y no puede, por consiguiente, ser invocado en su calidad de tal en su contra' (aparte de otras anteriores ya citadas, las SSTJ 05/04/1979, asunto 'Ratti'; 07/12/95, asunto 'Spano'; 19/01/2010, asunto 'Kücükdeveci', ap. 46; 24/01/2012, asunto 'Domínguez', ap. 42; 15/01/2014, asunto 'Association de médiation sociale'; 05/10/2004, asunto 'Pfeiffer', ap. 108; y la reciente 19/04/2016, asunto C-441/14 , 'Dansk Industri', ap. 30)' .

DÉCIMO-
PRIMERO.- Sienta a continuación: '(...) 1.- Los sujetos (pasivos) de la 'eficacia vertical'.

Abundando en esta línea explicativa hemos de indicar -con las SSTJUE 24/01/2012, asunto 'Domínguez', aps.

38 y 38; y 12/12/13, asunto 'Portgás', aps. 23 y 24- que: 'a).- Se ha mantenido un sentido amplio del sujeto frente al que invocar las disposiciones comunitarias, al afirmar que pueden aducirse 'contra un Estado, sea cual sea la condición en la que actúa, como empleador o como autoridad pública'. b).- Asimismo, las Directivas son invocables -cuando proceda y en tanto que como efecto directo- también, de entre las entidades públicas, contra 'los organismos, cualquiera que sea su forma jurídica, a los que un acto de la autoridad pública ha encomendado la prestación de un servicio de interés público bajo el control de esta última y que disponen, a tal efecto, de facultades exorbitantes'. De donde se concluye con la eficacia vertical de la Directiva 1999/70 en las relaciones laborales que mantiene la CM con sus trabajadores. (...) Por último haremos mención a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 , asunto Diego Porras), la cual concluye que 'La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización''.

DÉCIMO-

SEGUNDO.- También argumenta: '(...) El presupuesto del que parte dicha conclusión radica en equiparar el fin de un contrato temporal interino ( art. 49.1.c) ET ) con el fin de un contrato fijo por causa de crisis o reordenación empresarial (despido del art. 49.1. i ) y l) ET ). En el fondo, bajo este planteamiento subyacen tres presupuestos. Primero: tal como resulta del fundamento 23 de esta sentencia, una asimilación de los conceptos 'condiciones objetivas' determinantes del fin de una relación laboral (ejecución de una obra o servicio determinado o producción de un hecho determinado) y 'despido objetivo' del contrato de trabajo (el debido a causa económica, técnica, organizativa o productiva conforme a los términos definidos en el art.

51.1 ET ). Segundo: partiendo de dicha equiparación, reclasificación de todas las causas de extinción del ordenamiento español en dos únicas categorías: subjetivas y objetivas. Tercero: atribuir automáticamente a todos los supuestos incluidos en la categoría 'objetiva' el mismo régimen indemnizatorio de extinción, con independencia de todo otro factor. Hemos de manifestar respetuosamente que ese planteamiento jurídico nos suscita serias dudas, por varias razones. Es cuestionable la indicada equiparación, porque se establece sobre la base de una homologación que no existe, ni conceptual ni jurídicamente. Las 'condiciones objetivas' determinantes del fin de una relación laboral se refieren a un hecho constatable directamente (por ejemplo, el fin de una obra o la incorporación de un titular a una plaza); mientras, el despido por 'causa objetiva' regulado en el art. 52 c) ET hace referencia a un concepto jurídico en el cual se considera un hecho (por ejemplo, la situación económica o la organización de la empresa) que debe ser valorado desde una perspectiva específica (la establecida en los concretos términos que fija el art. 51.1 ET ). Por otra parte, si aceptamos la indicada equiparación de base (asimilación de los conceptos concurrencia de 'condiciones objetivas' determinantes del fin de una relación laboral con 'despido objetivo' del contrato de trabajo), la consecuencia será que igualmente deberían considerarse como condición objetiva de extinción contractual algunas conductas citadas en el art.

54.2 ET como justificativas del despido disciplinario -cuyo carácter de causas subjetiva de extinción contractual hasta ahora no se puesto en duda-. (...) Pese a estas dudas, no creemos posible que este Tribunal plantee nueva cuestión prejudicial sobre la materia, puesto que la solución que entendemos más acorde (igualdad de trato entre trabajadores temporales e igual indemnización a los interinos que al resto de trabajadores temporales, conforme a los criterios del art. 49.1.c) ET ) no puede ser suscitada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en función de las previsiones de la Directiva 1999/70/CE. La razón se debe a que las posibles diferencias de trato entre distintas categorías de personal con contrato de duración determinada no están incluidas en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación tutelado a través del Acuerdo incorporado a dicha norma comunitaria (fundamento 38 de la repetida sentencia de 14 de septiembre de 2016)' .

DÉCIMO-

TERCERO.-- Finalizando así: '(...) Llega la hora de concretar nuestra decisión sobre el tercer motivo de recurso de la CM. Éste pide descartar toda indemnización por lícito fin del contrato de interinidad de la actora -petición principal- o, de conceder alguna, que sea la fijada en el art. 49.1.c) ET para determinados casos de trabajadores temporales - petición subsidiaria-. Esa decisión se adoptará a partir de la doctrina comunitaria, la doctrina constitucional y la jurisprudencia que se ha citado anteriormente, de cuyo conjunto deducimos: La contradicción entre la cláusula. 4.1 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada incorporado a la citada Directiva 1999/70/CE (principio de prohibición de trato desfavorable entre trabajadores fijos y temporales) y el art. 49.1.c) ET (exclusión de indemnización a los trabajadores interinos que válidamente finalicen sus relaciones laborales) ha sido aclarada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, en el sentido de que no queda justificado que por el mero hecho de ser interino un trabajador no tenga derecho por fin de su relación laboral a la indemnización establecida en el ordenamiento español para el caso de los despidos objetivos de trabajadores fijos. La Directiva 1999/70/CE goza del principio de primacía del Derecho comunitario. Goza también en este caso de eficacia directa vertical en la relación laboral entre las partes procesales, dado que estamos en un pleito entre un Organismo público ('CM') que actúa como prestador de un servicio público y un particular.

Para aplicar la doctrina comunitaria establecida en la repetida sentencia de 14 de septiembre de 2016 no es preciso plantear cuestión de inconstitucionalidad, por las razones indicadas en la doctrina constitucional que se reseña en el decimotercer fundamento de derecho de la presente sentencia. En consecuencia, procede por parte de este órgano judicial aplicar la doctrina de dicha sentencia comunitaria, dada la absoluta igualdad de ambos supuestos litigiosos (mismo empleador y misma válida causa de extinción de contratos de interinidad).

(...) Correlativamente, procede estimar los dos primeros motivos de recurso y revocar la decisión de instancia referida a que la causa de extinción del contrato de la actora se califique como despido, ya que estamos ante válida extinción de contrato interino por cobertura de vacante. En cuanto al motivo tercero, solo procede su estimación parcial, en el sentido de que el fin de servicios de la actora conlleva su derecho a percibir indemnización, equivalente a 20 días de salario por año trabajado (...)' .

DÉCIMO-

CUARTO.- Las razones profusamente expuestas en la sentencia firme de la Sección Sexta de esta Sala que acabamos de reproducir revelan que no impide el devengo de la indemnización reclamada subsidiariamente el que la extinción del contrato de trabajo de interinidad por vacante de la demandante obedeciera a un motivo válido, cual es la cobertura reglamentaria de la vacante desempeñada durante tantos años de forma interina, y no entrañe, por tanto, un despido objetivo en sentido técnico-jurídico, aunque, eso sí, se base en causa no inherente a su persona o, si se prefiere, de índole no subjetiva. Por ello, no es ocioso reseñar ahora el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo recogido en las ya citadas sentencias de 28 de marzo y 9 de mayo de 2.017 . Según la segunda: '(...) En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato '' (las negritas también son nuestras).

DÉCIMO-

QUINTO.- En idéntico sentido, la sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de 20 de julio de 2.017 , recurso nº 544/17 , indica: ' (...) Por último, cabe señalar que si se considerase que la trabajadora había adquirido el estatus de indefinida no fija por superación del plazo de tres años con arreglo al art. 70.1 del EBEP , tendría derecho a la misma indemnización por la extinción de su contrato por la cobertura de la plaza, a tenor de la doctrina instaurada por sentencia del TS de 28-3-17 rec. 1664/2015 , 12-5-17 rec. 1717/15 , entre otras' .

DÉCIMO-

SEXTO.- En fin, que como proclama la sentencia de 14 de septiembre de 2016 el Tribunal de Estrasburgo (Sala Décima) declaró: '1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada.

2) La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización' .

DÉCIMO-SEPTIMO .- Es innegable es que la Sentencia de Diego Porras pone el dedo en la llaga de una situación de elevada temporalidad en el mercado español que, vista desde fuera -e incluso desde dentro- no tiene una explicación razonable, pues las que tiene vienen ligadas a la implantación de una cultura de la temporalidad en el empresariado, y en particular en las administraciones públicas, y en la desidia del legislador para afrontar la cuestión.

El supuesto contemplado por la STJUE de 14 septiembre 2016 (c-596/14), caso ANA DE DIEGO PORRAS VS MINISTERIO DE DEFENSA, es el siguiente: La trabajadora prestaba servicios en el Ministerio de Defensa desde febrero de 2003, al amparo de varios contratos. En agosto de 2005 es nombrada interina para sustituir a una empleada que desempeña cargo sindical. El RDL 20/2012, de 13 de julio, sobre medidas de estabilidad presupuestaria, comporta la pérdida de la condición representativa de la representante sindical.

Al aproximarse la reincorporación de la trabajadora titular del puesto desempañado, el empleador activa el cese de la interina.

La cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Madrid al Tribunal del Luxemburgo partía como premisas básicas de que la contratación por interinidad se ajustaba en el caso de Ana De Diego a los requisitos exigidos por la normativa nacional en vigor y la finalización de dicho contrato de trabajo estaba basada en una razón objetiva. En el ordenamiento laboral español cuando se extingue un contrato fijo por razones objetivas se abona una indemnización 20 días de salario por año trabajado, mientras que cuando se extingue un contrato temporal solo se abona 12 días de salario por año trabajado. Y cuando termina un contrato de interinidad no hay indemnización alguna.

A la primera pregunta formulada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid [¿Ha de entenderse comprendida la indemnización por finalización del contrato temporal en las condiciones de trabajo a las que se refiere la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco?] se respondió por el Tribunal Europeo así : El concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada.

La segunda, tercera y cuarta pregunta formuladas por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid fueron las que siguen: ¿Los trabajadores temporales han de percibir a la finalización del contrato la misma indemnización que los fijos cuando el contrato se extingue por causas objetivas? ¿El artículo 49.1.c) ET traspone bien la Directiva 1999/1970 [...] o es discriminatorio y contrario a la misma vulnerando su objetivo y efecto útil? ¿Es discriminatoria la distinción entre las condiciones de trabajo de estos trabajadores no solo frente a las condiciones de los trabajadores indefinidos sino también respecto de las de los demás trabajadores temporales? Pese a las tres preguntas formuladas, el TJUE opta por abordarlas conjuntamente (segunda a cuarta) estableciendo la comparación entre indemnización a interinos y a trabajadores fijos comparables, sin comparar unos temporales con otros.

La clave en función de la cual se opta por el Tribunal de Luxemburgo en dejar abierta la indemnización de 20 días a la interinidad era que la demandante ( Rosa ) ocupó durante siete años consecutivos el mismo puesto de una trabajadora en situación de dispensa de obligaciones laborales vinculada a su condición sindical, así que 'la situación de trabajador con contrato de duración determinada de la recurrente en el litigio principal era comparable a la de un trabajador fijo', alcanzando las siguientes conclusiones: La Directiva se opone a una normativa nacional que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización.

DÉCIMO-OCTAVO.- Recapitulando, esta Sala, aun comprendiendo que la cuestión es compleja y abierta, y de hecho en este Tribunal existen puntos de vista antitéticos, considera que, en aplicación de la normativa a que se ha hecho referencia en relación a la doctrina De Diego Porras, le corresponde percibir a la actora una indemnización de 20 días, estimándose en parte el recurso, pues la indemnización de la que parte en demanda de 11.090,70 euros no es correcta, sino que asciende, siguiendo la aplicación informática puesta a disposición de operadores jurídicos por el portal del CGPJ, de acceso público, a 10.772,20 euros , atendiendo al siguiente desglose: Fecha de inicio: 18/12/2009 Fecha de finalización: 30/09/2016 Número de días: 2479 Número de meses: 82.

Salario bruto: mensual: Importe 2404,04 euros, sueldo diario: 78,82 euros.

Sin costas ( art. 235 LRJS .

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Isidora contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid de 27 de junio de 2017 , en sus autos nº 1024/2016, en virtud de demanda deducida por la recurrente contra COMUNIDAD DE MADRID (AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL- CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA) y con revocación de la resolución judicial de instancia condenamos a la parte demandada a que le indemnice en la cantidad de 10.772,20 euros.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-1335-17 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-1335-17.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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