Sentencia SOCIAL Nº 362/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 58/2019 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000058/2019
NIG: 3501644420180003624
Materia: Despido
Resolución: Sentencia 000362/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000362/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: ESCUELA INFANTIL LA CASA DE LOS NIÑOS S.L.; Abogado: ALBERTO ACOSTA
RAMOS
Recurrido: Eulalia ; Abogado: LILIANA DEL PILAR OLIVA GARCIA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000058/2019, interpuesto por ESCUELA INFANTIL LA CASA DE
LOS NIÑOS S.L., frente a Sentencia 000264/2018 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran
Canaria los Autos Nº 0000362/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./
Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 5/10/2017 con categoría profesional de pedagoga y salario mensual bruto de 270,72€.



SEGUNDO.- El 4/04/2018 la empresa procede a su despido verbal, por finalizar el contrato.



TERCERO.- La actora esta embarazada en el momento de su cese y en situación de IT.



CUARTO.- La empresa contrató a otra persona en el lugar de la actora.



QUINTO.- La demandante no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores.



SEXTO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultado de Sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Estimo la demanda interpuesta por Eulalia contra ESCUELA INFANTIL LA CASA DE LOS NIÑOS, S.L.

y FONDO DE GARANTIA SALARIAL declarando NULO por discriminatorio el cese efectuado por la empresa demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a la expresada empresa demandada a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido, y a que abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 270,72€ mensuales devengados desde el 5/04/2018 hasta la fecha de la efectiva readmisión, debiendo el FOGASA estar y pasar por este pronunciamiento.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora demandante presentó demanda por despido solicitando la declaración de nulidad del mismo por vulneración de su derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, al estar embarazada al tiempo de la extinción contractual comunicada. El contrato de trabajo suscrito entre las partes finalizaba en la fecha de extinción, pero la demandante acreditó en juicio un indicio bastante de que no había sido renovado el contrato al estar en situación de incapacidad temporal por causa de su embarazo, indicio no desacreditado de contrario.

Frente a la anterior sentencia la empresa presenta recurso de suplicación, que articula mediante cuatro motivos dedicados a la revisión de los hechos probados y dos a su censura jurídica.

La demandante impugnó el recurso.



SEGUNDO.-Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.



TERCERO.- En el motivo encauzado por el art. 193. b) LRJS se formulan las siguientes propuestas: 1º.- Modificación del hecho probado primero para que diga: 'La demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada con antigüedad 05/10/2017 con categoría profesional de Pedagoga en Prácticas, con un contrato de Prácticas a tiempo parcial y una jornada laboral de seis horas semanales así como un salario mensual bruto de 270,72€.' Se señalan los documentos consistentes en nóminas y contrato de trabajo al bloque 1º de los aportados con su escrito de recurso, no admisibles conforme al art 233 LRJS , como tampoco la testifical propuesta.

El recurso de suplicación al contrario que el de apelación es un recurso extraordinario, sujeto a una forma y límites concretos, que en el caso que se plantea impide volver a practicar prueba una vez dictada la sentencia de instancia, salvo la documental que cumpla los requisitos del art. 233 LRJS . En este caso toda la prueba propuesta es de fecha anterior al juicio, como se explica en el auto que deniega su admisión.

En la fundamentación jurídica de la sentencia resulta con valor de hecho probado que el contrato de trabajo fue suscrito como de duración determinada, no aportado el mismo, resulta únicamente del apartado grupo/categoría profesional obrante en las nóminas que la demandante realizaba 'prácticas de pedagogía'. En cuanto a las horas de trabajo, el folio 33 de los autos recoge una ampliación de contrato a 12 horas semanales, luego la parcialidad del contrato no es la que la empresa postula, en cualquier caso habrá que estar al salario que obra al hecho probado que no ha sido controvertido de contrario.

Se desestima la propuesta en cuanto a que el contrato temporal hubiera sido suscrito en una u otra modalidad no es determinante para modificar el fallo de la sentencia, siendo lo fundamental que la empresa dio por finalizada la relación laboral por vencimiento del término pactado.

2º.-Modificación del hecho segundo, proponiendo el siguiente texto: 'La finalización del contrato de la trabajadora y/o su no renovación le es comunicado de forma verbal delante de otras dos trabajadoras del centro, la Auxiliar Administrativo Dña. Lorenza con DNI NUM000 y la Psicóloga Dña. Magdalena con DNI NUM001 , en fecha 15/03/2018 y es acorde a Derecho por estar ajustado a la legalidad, no habiéndose vulnerado en el presente caso ningún precepto legal ni principio discriminatorio atentatorio contra el derecho de igualdad. El mismo no se ha producido por motivos discriminatorios contra la demandante, por encontrarse está embarazada, de baja médica o afectada de riesgo durante el embarazo.

Antes bien, la trabajadora alegó dicha circunstancia en Fraude de Ley para beneficiarse de los derechos y de la protección que dispensan los principios jurídicos de nuestra sistema legal dado que queda acreditado que mientras la trabajadora se encontraba en dicha situación, es decir, de baja por enfermedad por estar en riesgo durante el embarazo, la misma se dedicaba a viajar incluso fuera de la isla, realizando actividades incompatibles con el estado de baja laboral, en este caso, encontrarse aquejada de lumbalgia, mareos y otras afecciones sin especificar. No se contrató a otro trabajador al término del contrato de trabajo de la demandante para cubrir dicho puesto de trabajo y no queda acreditado que así se hiciera'.

Se desestima el motivo por ser su contenido predeterminante del fallo. El relato fáctico de la sentencia establece los hechos acreditados que son premisa necesaria para aplicar el derecho en el sentido pretendido por las partes, pero no recoge conclusiones jurídicas, que sólo pueden ser objeto de la fundamentación jurídica, y en este caso mediante formulación de censura jurídica de la sentencia de instancia por el cauce del art.

193.c) LRJS .

En cualquier caso los documentos que la parte señala en apoyo de su pretensión son posteriores a la fecha de juicio, no habiendo sido admitidos conforme al art. 233 LRJS . Igual imposibilidad resulta de la normativa de aplicación a este trámite procesal ( art. 193.b) LRJS que sólo permite la revisión con apoyo en prueba documental y pericial) respecto del interrogatorio de los testigos propuesto.

3º.- Propone la modificación del hecho probado tercero para que diga: 'La actora está embarazada en el momento de la finalización del contrato y en situación de IT, quedando acreditado que dicha situación de IT fue usada en fraude de ley con objeto de tratar de valerse de dicha situación para obtener un pronunciamiento acorde a sus pretensiones en esta jurisdicción social, cuando realmente se encontraba realizando actividades no compatibles, incluso fuera de la isla, tal y como acredita la parte recurrente.' Se desestima con igual fundamento que el anterior.

4º.- Modificación del hecho probado cuarto para que diga: 'La empresa no contrató a otra persona en lugar de la actora, tal y como esta alega, ni siquiera a una profesional para su sustitución, no procediendo la empresa a contratar a ningún otro profesional pedagogo, ni siquiera con un contrato de prácticas o en formación, ni antes, ni durante, ni después de la finalización del contrato de la actora.' Se apoya en un documento que adjunta a su recurso de suplicación, no admitido conforme al art. 233 LRJS .

Se desestima.



CUARTO.- La sentencia de instancia califica el despido enjuiciado de fecha 4 de abril de 2018 , como nulo por resultar lesivo del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo garantizado por el art. 14 CE , al no justificar la empresa los motivos del mismo, conociendo que estaba embarazada, siendo ésta la causa de la renovación del contrato de trabajo celebrado como temporal.

Se postulan dos motivos para censura jurídica por el cauce de la letra c) del art. 193 de la LRJS . Dado que el primero tiene por objeto que se imponga por la Sala a la actora una multa por temeridad de 345,89 euros, sólo de prosperar la segunda de las infracciones de normas sustantivas denunciadas, será necesario entrar a conocer de la presunta mala fe de la trabajadora conforme al art 75.4 y 97.3 de la LRJS que la empresa denuncia infringidos.

El segundo de los motivos considera producida la infracción de los arts. 6.4, y 7.1 y 2 del CCv, y sentencias del Tribunal Constitucional (17/2007 62/2007) y del Tribunal Supremo (92/08 , 124/09 ) que interpretan el art. 55.5.b) del ET en el será nulo el despido en los casos previstos en el precepto salvo que ' se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo'. Sostiene la empleadora recurrente, que la trabajadora conocía que no iba a ser renovado su contrato al vencimiento del término pactado, antes incluso de quedarse embarazada, por lo que a su vencimiento había una causa legal de extinción del mismo, concurriendo a tal decisión la negligente prestación de sus servicios para la empresa.

Ninguna de las premisas fácticas que sustentan el motivo han sido acreditadas. El hecho probado que resulta de la sentencia de instancia y que determina su pronunciamiento en favor de la nulidad del despido, es que la actora estaba embarazada en el momento de su cese y en situación de incapacidad temporal, conforme al hecho probado tercero de la sentencia, que la empresa contrató a otra persona en lugar de la actora (hecho probado cuarto), y que la actora conoció por medio de una empleada de la demandada que no era posible alargar su sustitución a la fecha de finalización de su contrato de trabajo, teniendo que contratar a otra persona al ser probable que su baja médica se alargase hasta el fin del embarazo, recogido con valor de hecho probado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia.

Sentencia de esta Sala (STJª de Canarias sede en Las Palmas de fecha 22 de octubre de 2012, recurso nº 1118/2012 ), resolviendo una cuestión de planteamiento semejante al de autos, explicaba que: 'A) Tras la reforma del Art. 55.5 ET operada primero por la Ley 39/1999 y posteriormente por la LO 3/2007 el legislador otorgó una protección reforzada a determinadas situaciones relacionadas con la maternidad especialmente expuestas y vulnerables a medidas empresariales discriminatorias por razón de sexo, introduciendo en nuestro ordenamiento jurídico una serie de supuestos en los que se configura una causa objetiva de nulidad del despido distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa siempre que el despido se produzca encontrándose la trabajadora en alguna de las situaciones que los diversos apartados del precepto enumera y la medida extintiva no resulte procedente, y ello, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación, Así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia constitucional ( SSTC 92/08 , 124/09 ), y, haciéndose eco de la misma, también la ordinaria, a partir de la STS de 17/10/08, Rec. 1957/2007 , con criterio que se ha mantenido en las posteriores de 16/01/09 (Rec. 1758/2008 ), 17/03/09 (Rec. 2251/2008 ), 13/04/09 (Rec.

2351/2008 ), 30/04/09 (Rec. 2428/2008 ), 6/05/09 (Rec. 2063/2008 ) y en la más reciente de 18/04/11 (Rec.

2.893/10 ).

Por tanto, la calificación como nulo de un despido por la concurrencia de alguna de las causas objetivas de nulidad que establece el Art. 55.5 ET , no comporta automáticamente que el mismo lesione el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, pues para que pueda apreciarse dicha vulneración (supuesto a que se refiere el primer párrafo del precepto) es necesario que, como es la regla general en estos casos, se hayan aportado indicios de los que quepa inferir objetiva y razonablemente que el despido de la trabajadora obedeció a su condición de mujer que ha ejercitado uno de los derechos de los que mayoritariamente hacen uso las empleadas de sexo femenino y por tanto la medida extintiva tuvo vinculación con el factor constitucionalmente protegido, sin que dicho panorama indiciario sea desvirtuado o contrarrestado por la empresa mediante prueba que permita concluir que el despido responda a motivaciones objetivas, ajenas y extrañas al propósito de lesionar el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo'.

En este caso, conforme a la doctrina judicial expuesta al resultar probado que el contrato de trabajo tenía una fecha cierta de finalización, habiendo sido extinguido a su fecha, tales circunstancias hubieran podido justificar suficientemente que la causa del cese era ésta y no el evitar mantener la contratación de una trabajadora por estar embarazada. Pero lo cierto es que la prueba practicada acreditó, además del hecho objetivo del embarazo, que la empresa tenía intención de renovar el contrato de trabajo de la actora, pero que no lo hacía al no ser su intención sustituirla hasta el fin de su embarazo (debe entenderse maternidad posterior incluída), prefiriendo la contratación de otra persona, evidentemente no embarazada.

El motivo del cese resulta claro y supone conforme a la doctrina que se cita en la sentencia de instancia, discriminatorio por razón de sexo, pues ' la discriminación puede viciar actuaciones relativas al acceso al empleo o a su mantenimiento, y que, cuando así ocurre, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental, determinando la ineficacia absoluta del acto empresarial extintivo, ilícito por discriminatorio' ( STC 166/88 y 183/2007 )# La nulidad del despido de una trabajadora embarazada sin causa que lo justifique (falta sancionada disciplinariamente con el despido, finalización del contrato temporal no suscrito en fraude de ley, despido objetivo o cese en periodo de prueba.), aún no conocido el embarazo por el empresario es imperativa ( art, 55.5.b ET ), al operar una protección objetiva de la trabajadora tal y como ha venido interpretando la sentencia de 28 de noviembre de 2017 ( STS recurso 3657/17 ), conforme doctrina del Tribunal Constitucional 92/08, de 21 de julio de 2008 .

Concurriendo una causa de cese en principio lícita, será necesario que la trabajadora acredite que el despido es consecuencia de su embarazo, de modo que es una consecuencia prohibida por el ordenamiento al suponer una discriminación por razón de sexo. Acreditados estos indicios, es la empresa quien debe probar que la extinción resultó ajena a tal motivación La recurrente no ha conseguido desacreditar que la causa extintiva del cese examinado fue la de evitar mantener en la empresa a una trabajadora embarazada, ya que, constando que era su intención renovar la contratación de la actora a la finalización del término lícitamente pactado en el contrato, pero que no lo hizo al estar en situación de incapacidad temporal y en estado de gestación, no puede prevalecer sin más la legalidad inicial de esta cláusula de duración determinada del contrato de trabajo suscrito, sino la prohibición radical de discriminar a la trabajadora por razón de su embarazo, lo que determina la nulidad del despido. El motivo esgrimido por la empresa para justificar su actuación es a todas luces insuficiente para desacreditar el indicio de discriminación introducido por la actora. El Tribunal Constitucional en sentencia 173/1994 , respecto de relación laboral suscrita inicialmente como temporal, calificó como nulo el cese pese a haber llegado el termino pactado, pues podría haber continuado normalmente, a través de la oportuna prórroga o nueva contratación sucesiva, lo que se ha acreditó no se produjo a consecuencia del hecho del embarazo sobrevenido de la mujer.

En base a lo expuesto, siendo de aplicación la doctrina expuesta al caso examindo, se desestiman ambos motivos, y con ello el recurso formulado confirmándose la sentencia de instancia, que no incurrió en las infracciones que se le imputan.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios de la letrada de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.



SEXTO.-A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por 'ESCUELA INFANTIL LA CASA DE LOS NIÑOS, S.L., representada por el Letrado D. Alberto Acosta Ramos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de fecha 30 de julio de 2018 , autos n.º 362/18, confirmando la misma en su integridad y condenando a la recurrente en las costas causadas que incorporan los Honorarios de la Letrada de la parte impugnante y se cifran en 800 euros.

Se decreta la pérdida de la consignación y la devolución a la recurrente del depósito constituidos para recurrir, una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0056/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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