Sentencia SOCIAL Nº 362/2021, Juzgado de lo Social - Avilés, Sección 1, Rec 557/2019 de 25 de Octubre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

AVILES

Nº AUTOS: 557/2019

Nº SENTENCIA: 00362/2021

SENTENCIA

En Avilés, a veinticinco de octubre de dos mil veintiuno

Vistos por doña Soledad Monte Rodríguez, en sustitución Juez del Juzgado de lo Social Nº 1 de Avilés, los presentes autos 557/2019 sobre despido, seguidos a instancia de don Maximo, representado por el letrado don Iván Menéndez Fernández, contra la empresa Dominion E&C Iberica, S.A.U, representada por la letrada doña Ana María Rodríguez Vázquez; contra Dominion Industry & Infraestructures S.L. y Dominion Novocos GMBH; representadas por la letrada doña Marta Rite Fernández; y contra la empresa Arcelor Mittal España S.A representada por el letrado don Javier Marina Bartolomé

Antecedentes

Primero.- El 14 de octubre de 2019 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés demanda sobre despido, en la que, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación se termina suplicando se dicte sentencia que acoja sus pretensiones

Segundo.-Esta fue admitida a trámite y se señalaron los actos de conciliación y juicio, tras sucesivas suspensiones fue señalado para el 25 de marzo del 2021. En dicho acto las partes comparecientes formularon sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones y, tras practicarse las pruebas admitidas y concluido el trámite de conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia.

Tercero.- Por sentencia de veintisiete de julio de dos mil veintiuno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias se acordó anular la dictada por este Juzgado con fecha siete de abril de dos mil veintiuno, acordando la devolución de las actuaciones para el dictado de nueva sentencia.

Hechos

1º.- El trabajador demandante, don Maximo, prestó servicios para Dominion E & C Iberica SAU., con la categoría profesional de Oficial de primera, mediante un contrato laboral y a jornada completa de 40 horas semanales. Su antigüedad es de 11 de febrero de 2004 y su salario diario de 74,67 euros. Prestaba servicios en las instalaciones de Arcelor Mittall España S.A. en Avilés.

Celebró contrato de duración terminada con KARRENA TÉCNICAS DEL REFRACTARIO, S.A., que se convirtió posteriormente en BEROA IBERIA, S.A. y posteriormente en Dominion E&C Ibérica, SAU, expresando como la obra o servicio 'trabajos de soldadura cerámica en Arcelor Mittal-Veriña-GI'

2º.-.En fecha 30 de agosto de 2019 la demandada comunica al demandante lo siguiente:

'Muy Sr Nuestro:

Por las razones que seguidamente le vemos a exponer, lamentamos comunicarle que la Dirección de esta empresa, DOMINION E&C IBERIA S.A.U, al amparo de lo establecido en el artículo 52,c) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se ve obligada a tomar la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de carácter productivo, con efectos de mañana día 31 de agosto de 2019.

Los hechos que justifican esta decisión son los siguientes:

Causa productiva: pérdida del contrato con el cliente DOMINION INDUSTRY &INFRAESTRUCTURES ,S.L. para llevar a cabo el mantenimiento de las baterías Cok en la planta de AARCELOR MITTAL ESPAÑA en Avilés.

Que, como consecuencia de la rescisión por parte de nuestro principal cliente en Asturias, Dominion Industry &Infraestructures, del contrato suscrito con él para la reparación de las baterías Cok en la planta que Arcelor Mittal España tiene en Avilés, la empresa se ha visto obligada, como usted bien conoce, a presentar el pasado 26 de julio un expediente de regulación de empleo para reorganizar la plantilla y evitar así medidas más drásticas como sería el cierre del centro de trabajo. La finalización del periodo de consultas- que ha terminado sin acuerdo con la representación legal de los trabajadores - se ha producido el 27 de agosto, acordándose finalmente la extinción de los 12 contratos de trabajo vinculados al contrato extinguido por el cliente Dominion I&I, extinción que le afecta directamente a usted al ser uno de los afectados de las medidas extintivas de contrato de trabajo acordadas.

Como usted bien conoce, muy recientemente, en fecha 15 de junio de 2019, nuestro principal cliente en Asturias, DOMINION I&I ha comunicado la rescisión del contrato que nos unía con él para llevar a cabo los trabajos de reparación en la Planta que ARCELOR MITTAL ESPAÑA tiene en Avilés, con efectos del próximo 31 de agosto de 2019. La decisión de Dominion I&I de rescindir dicho contrato tiene su causa en el cierre de la Planta de Avilés para el mantenimiento de las baterías Cok por parte del cliente final ARCELOR MITTAL y donde ustedes prestaban sus servicios.

Así, como consecuencia de la decisión de ARCELOR MITTAL de proceder a cerrar la planta de Avilés para el mantenimiento de las baterías Cok, nuestro principal cliente, Dominion I&I, se ha visto en la necesidad de rescindir el contrato que le unía con DOMINION E&C para la reparación del mantenimiento de las mencionadas baterías Cok en la planta de ARCELOR MITTAL en Avilés. Tras la pérdida de este contrato contamos únicamente con el que nos une con la mercantil Asturiana de Zinc, en la que sólo presta servicio un trabajador, y con la realización de trabajos muy esporádicos para la instalación de la empresa Industrial Química del Nalón (IQN) en Ciaño.

Además, las opciones de contratación en este sector de actividad han ido disminuyendo drásticamente como consecuencia de las acciones, entre otras, que está llevando a cabo ARCELOR MITTAL ya comentadas, viendo así un futuro incierto y de poca perspectiva de desarrollo empresarial en esta rama de actividad como es el del mantenimiento de baterías Cok.

Para hacer frente a la situación descrita, y siendo que a medio plazo no hay previsión de nuevas contrataciones para llevar a cabo dicha actividad, DOMINION E&C IBERIA se ve en la imperiosa necesidad de poner remedio a la misma, procediendo a la extinción de todos los contratos vinculados al servicio de reparación en la planta de Arcelor Mittal.

En consecuencia, nos vemos obligados a proceder a la amortización de su puesto de trabajo, puesto que el mismo en la actualidad se queda vacío de contenido.

La documentación que acredita la realidad de la causa productiva alegada en esta carta son la rescisión del contrato por parte del cliente DOMINION INDUSTRY & INGRAESTRUCTURES, S.L, el informe productivo, así como la memoria explicativa que la empresa ha tenido que elaborar como consecuencia del ERE tramitado y que afecta, como decimos, al centro de trabajo de Avilés, que en este mismo momento ponemos a su disposición, adjuntando dichos documentos a esta carta, junto con el resto de documentación y explicaciones dadas por la empresa a sus representantes durante el periodo de consultas, documentación de la que le haríamos entrega si usted lo considera necesario.

Dicho lo anterior, y en cumplimiento de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 53.1.b) de la referida Ley, ponemos a su disposición en este mismo acto y mediante cheque nominativo extendido a su favor el importe de la indemnización de los 20 días por año de servicio que le corresponde, que asciende a 23.272,62 euros, cantidad que hemos calculado salvo error u omisión. Le advertimos que, en caso de no hacerse cargo del referido cheque, la empresa procederá a ordenar en el día de hoy transferencia bancaria a su favor por el citado importe.

Por otra parte, y al tener la medida extintiva efectos de mañana 31 de agosto, también le haremos entrega junto con la liquidación correspondiente del importe de 1,120.07 euros brutos, correspondiente a los salarios de los 15 días de preaviso no concedido, cuantía a la que se le aplicará la deducción correspondiente al día de hoy en concepto de preaviso, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 53.1,c) y 53.4 de la repetida Ley. Asimismo, le significamos que tendrá a su disposición para el cobro el importe correspondiente a la liquidación de sus haberes calculada a la fecha de 31 de agosto que, una vez aceptada por usted, le será abonada mediante transferencia bancaria en el plazo de 48 horas hábiles.

Por otra parte, le anunciamos que, en prueba de haber recibido el original de la presente carta, firme y nos devuelva la copia adjunta de la misma.

Atentamente'

3º.- En fecha 22 de julio de 2019 la empresa Dominion E&C Iberia SAU comunicó a los representantes de trabajadores la decisión de iniciar un expediente de regulación de empleo encaminado a extinguir los contratos de trabajo de la plantilla adscrita a los servicios prestados para Dominion Industry & Infrastructures S.L. en la planta de Arcelor Mittal Avilés, constituyéndose comisión negociadora, y abriéndose periodo de consultas, con efectos de 26-7-2019. Se comunicó al Principado de Asturias y se redactó memoria del ERE e informe técnico, listado y designación de afectados, y se realizaron seis reuniones durante el periodo de consultas, que finalizó sin acuerdo. En el acta de la reunión celebrada el 27 de agosto de 2019, dentro del período de consultas, en que se da por concluso sin acuerdo, interviene don Segismundo por la empresa Dominion E&C IBERIA SAU en su condición de Director de Gas Engineering & Industrial Linings, que acudió también, en representación de la empresa, a las cinco reuniones anteriores de período de consultas (documentos 17 a 21 del ramo de prueba de Dominion E&C iberia SA). El 29-8-2019 la empresa comunicó la decisión de extinguir los contratos de trabajo de los afectados por el ERE.

4º.- La codemandada Arcelor Mittal España S.A suscribió con Dominion Industry & Infrastructures S.L. contrato para la reparación del refractario de hornos mediante soldadura cerámica en las baterías de cok de Avilés que pactado inicialmente hasta el 30 de junio de 2019, se extendió finalmente hasta 31 de agosto de 2019. Dominion Industry & Infrastructures, SL actuó en el contrato representada por don Vidal como Director de Desarrollo de Negocio de Dominion Novocos y don Jose Ramón como Director General de Dominion Novocos. En el citado contrato se reserva la dirección de los trabajos y servicios del contratista a dos representantes de Dominion Novocos GmbH.

En el plan de seguridad de 21 de junio de 2018 presentado a Arcelor por Dominion I&I se identificaban como subcontratas a Dominion Novocos GmbH y Beroa Iberia, SA

Don Jose Ramón es el consejero delegado de Dominion Novocos GmbH y fue quien negoció y con el que se entendió Arcelor Mittal para la celebración del contrato con Dominion I&I, SL, su prórroga y finalización (correos electrónicos entre ambas sociedades)

5º.-. La mano de obra de la contrata en Arcelor la proporcionaba Dominion E&C IBERIA S.A.U, salvo la dirección y supervisión de tales trabajos que eran realizados por Dominion Novocos GmbH, que también facilitaba la totalidad de la maquinaria precisa para el desarrollo de los mismos.

Así, por una parte, Dominion Industry & Infrastructures S.L. suscribió con Dominion E&C IBERIA S.A.U. contrato de obra y servicios el dos de julio de 2018. El contrato fue suscrito en representación de la primera por don Segismundo en su condición de apoderado de la misma. Y por la segunda y en la misma condición de apoderado, don Juan Alberto. El contrato aportado (documento nº 4 de los acompañados en el ramo de prueba de la primera sociedad) no se contiene dato alguno que especifique su objeto y demás circunstancias esenciales, como la duración o el precio. En el anexo I se identifica el 'pedido' como 'Ama_Indite:18.00170'; el anexo II, contrato principal, no se aporta.

Y, por otra, Dominion Industry & Infrastructures S.L. suscribió con Dominion Novocos Gmbh contrato mercantil el 3 de septiembre de 2018 para suministro de maquinaria específica, know-how y materias primas necesarias para realizar trabajos de soldadura cerámica, supervisión y calidad de los trabajos en la baterías de cok de Avilés.

Beroa Novocos GmbH ofertó lo siguiente: 'BN suministrará a AM cinco máquinas de Soldadura Cerámica Tipo COS, dos para cada una de las dos baterías de coque y una máquina más de reserva, incluyendo lanzas, accesorios, herramientas y todas las piezas de repuesto y las sujetas a desgaste que puedan ser necesarias durante el período de vigencia del contrato. Todas las máquinas vienen con un 'kit de puesta en marcha' inicial que cubrirá todas las necesidades durante los 6 a 12 primeros meses. Las piezas que se vayan utilizando serán anotadas por el Jefe de Planta y se reemplazarán a la mayor brevedad.

Nuestras máquinas de tipo COS son totalmente controlables en cuanto a volumen de polvo, velocidad de proyección y presión. Podemos, por tanto, adaptar la máquina a las necesidades que plantee cualquier tipo de reparación. Nuestras máquinas cuentan con más características de seguridad que ninguna otra máquina del mercado, como, por ejemplo, la desconexión automática en caso de fallo de funcionamiento sin necesidad de que el operador tenga que pulsar ningún botón. Además, podemos trabajar con longitudes de manguera superiores a los 80 metros, lo que hace innecesario tener que situar la máquina cerca del horno reparado, minimizando así el tiempo de indisponibilidad y las perturbaciones en el funcionamiento de la batería.

Todas las máquinas se construyen 'in situ', y todas ellas cuentan con la homologación TÜV y todos los refrendos adicionales necesarios.

También les suministraremos todas las herramientas de limpieza necesarias (martillos neumáticos) para la preparación de las paredes.

6º.-. Con posterioridad a la finalización de los contratos entre Arcelor Mittal España S.A y Dominion Industry & Infrastructures S.L y entre Dominion Industry & Infrastructures S.L y Dominion E&C IBERIA S.A.U. a los que se ha hecho referencia, ésta volvió a actuar como subcontratista de la primera en diversas obras, para lo que realizó nuevas contrataciones de personal.

El demandante continuó accediendo para trabajar en la subcontrata a la factoría de Veriña desde el 17 octubre de 2019

7º.-. La administradora social de Dominion Industry & Infrasctrutures, SL es Global Dominion Access, SA. Su objeto social es muy amplio, en los términos que constan en el documento nº 13 de dicha parte, entre ellos la consultoría, proyectos, ingeniería, desarrollo, estudio, diseño, ejecución, fabricación, compraventa, comercialización, montaje, gestión, puesta en marcha, explotación, reparación y mantenimiento de instalaciones eléctricas

Dominion E&C Iberia SA es una sociedad unipersonal en la que su socio único es Beroa Thermal Energy, SL y su administradora Beroa Technology Group, GMBH. Su objeto social son obras de ingeniería de modo directo

8º.- El demandante era representante de los trabajadores, en el momento del despido.

9º.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación el día 11 de octubre de 2019, con el resultado de intentado sin efecto, respecto Arcelor Mittal España S.A; Dominion Industry & Infraestructures S.L. y a Dominion Novocos GMBH y con el resultado sin avenencia respecto a Dominion E&C Iberica, S.A.U.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al despido objetivo de que fue objeto el trabajador, reacciona éste accionando por despido con la pretensión de que se declare su improcedencia.

Como primer motivo aduce la insuficiencia de la indemnización satisfecha derivada de la fijación de un salario menor del que correspondía. Argumentó la representación del trabajador que el salario regulador del despido debe fijarse a partir de la última mensualidades percibida por el trabajador y no computando la última anualidad, como realizó la empresa. Se invoca, pues, que la demandada incurrió en un error inexcusable en la fijación y satisfacción de la indemnización, lo que no permitiría aplicar los arts. 53.4 del ET y . 122.3. de la LRJS: 'No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'

La jurisprudencia ha señalado respecto del salario regulador de la indemnización por despido lo que sigue, resumido en la STS de 27 de junio de 2018: ' «el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales», figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de «carácter puntual» (asi, SSTS 30/05/03 -rcud 2754/02 -; 17/06/15 -rcud 1561/14 -; 26/01/06 -rcud 3813/04 -; 25/09/08 -rcud 4387/07 -; 18/11/14 -rcud 1858/13 -; y 17/06/15 -rcud 1561/14 -).

2.- En aplicación de esa doctrina, hemos mantenido que: a) el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa ( STS 25/02/93 -rcud 1404/92 -); b) debe computarse en el salario el importe de horas extraordinarias, si en lugar de ocasionales habían sido realizadas en número anómalamente alto ( STS 27/09/04 -rec. 4911/03 -); c) ha de incluirse en el módulo salarial el importe de la prima de un seguro de vida y accidente abonada por la empresa, a esos mismo efectos de determinar el salario regulador del despido ( STS 02/10/13 -rcud 1297/12 -); d) debe estarse al salario que el trabajador había percibido por su trabajo en Argelia -computando el plus de «movilidad»- desde el inicio de su contrato y descartamos el abonado en España tras concluir la obra en el extranjero en el mes anterior a su cese ( STS 08/11/14 -rcud 1858/13 -); e) -en supuesto muy similar al anterior- ha de computarse la retribución que el trabajador percibía desde que fue destinado a Venezuela -Noviembre/11-, y no el que teóricamente tenía cuando fue repatriado a España -14/09/12- casi al tiempo que se alcanzaba un acuerdo -19/09/12- en un ERE ( STS 17/06/15 -rcud 1561/14 -); y f) -ya con carácter más general- ha de atenderse a la remuneración debida y no la realmente percibida al tiempo de la extinción ( SSTS 25/02/93 -rcud 1404/92 -; 08/06/98 -rcud 3212/97 -; 27/03/00 -rcud 2063/99 -; 12/07/06 -rcud 2048/05 -; 10/07/07 -rcud 3488/05 -; 19/10/07 -rcud 4128/06 -; 27/12/10 -rcud 1751/10 -; y 30/06/11 -rcud 3756/10 -), lo que -como es lógico- se extiende a los supuestos de contratación administrativa que se califica de fraudulenta ( SSTS 23/03/15 -rcud 1789/14 -; 08/06/15 -rcud 657/14 -; 29/05/15 -rcud 687/14 -; y 910/2017, de 21/11/17 - rcud 4202/15 -)'.

Ocurre, sin embargo, que en este supuesto el salario base no sufrió alteración en el último año, pero existen una serie de pluses que conforman unas partidas irregulares, de forma que debe acudirse a la excepción a la expresada regla general para evitar que el empleador elija una mensualidad que por cualquier circunstancia fueran éstos anormalmente reducidos. Por ello debe acudirse en tales casos, como en el presente, a la media de lo percibido por tales conceptos en la anualidad anterior, para computar todas las partidas de naturaleza salarial que integran el salario, como hizo en este caso la empresa y por ello no puede tacharse el cálculo de erróneo, menos que hubiera incurrido en un error inexcusable que determine por sí mismo la improcedencia del despido.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda se sostiene la improcedencia del despido porque razona que el trabajador ha sido objeto de una cesión ilegal por las demandadas. Y así estaba contratado por Dominion E&C Iberia, S.A.U. para prestar servicios en Arcelormittal España S.A. y ésta tenía adjudicado el contrato de prestación de servicios a la empresa Dominion Industry & Infraestructures, S.L.. Pero en realidad el trabajador prestaba servicios para Dominion Novocos Gmbh, que es una empresa domiciliada en Alemania, sin sede en España, que era la que suministraba a los trabajadores de la planta de Arcelor en Avilés la maquinaria precisa para desarrollar el trabajo y la materia prima, así como la que dirigía y supervisaba el trabajo y hacía de intermediario entre Arcelor y los trabajadores.

A propósito de la interrelación de la acción por despido y la cesión ilegal señala la STS de 21 de Junio del 2016: 'a los exclusivos fines de la responsabilidad solidaria ex art. 43ET por cesión ilegal exigible en un proceso de despido, - como regla y salvo excepcionales supuestos de fraude-, la situación de cesión debe estar vigente en el momento de presentación de la demanda. Así, -entre otras, SSTS/IV 8-julio-2003 (rcud 2885/2002), 14-septiembre-2009 (rcud 4232/2008), 7-mayo-2010 (rcud 3347/2009), 29-octubre-2012 (rcud 4005/2011) y las anteriores que en ellas se citan --, se ha declarado que: a) ' La buena doctrina ... es ... la sustentada por la de contraste, que invoca la doctrina unificada de esta Sala plasmada en la sentencia de 8 de julio de 2003 (rec 2885/02), que resume así: 'Es cierto que el tenor del art. 43.3ET obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión'; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1.986). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal '; que ' Pero ello no es obstáculo para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1.986 , la aplicación del art. 43 'requiere, como requisito sine qua non, que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 , 19 de enero y 16 de noviembre de 1982)' '; que ' La anterior conclusión es consecuencia obligada de que no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos es evidente que la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL'

TERCERO.- Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2016 respecto de la cesión ilegal lo siguiente: 'Por lo que respecta al problema de la cesión ilegal, tal como hemos reiterado muy recientemente (STS4ª nº 892/2016, Pleno, de 26-10-2016, R. 2913/14 (RJ 2016, 5448)), la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2ET (RCL 2015, 1654) , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Esta doctrina, como se comprueba, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 18-1-2011 (RJ 2011, 543) (R. 1637/10), 19-6- 2012 (RJ 2012, 8551) (R. 2200/11), 11-7-2012 (RJ 2012, 9305) (R.1591/11), 20-5-2015 (RJ 2015, 4502) , Pleno (R. 179/14) y 11-2-2016 (RJ 2016, 4282) , Pleno (R. 98/15), y las que en ellas se citan y compendian, ha ido estableciendo criterios que, es sus líneas generales, se contienen en una serie de resoluciones que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta, por ejemplo, de determinados servicios municipales.

'Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011, que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas licitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 (RJ 1989, 874) señalaba ya que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 582) - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11).

3. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre (RCL 2006, 2338 y RCL 2007, 254) , ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación.

En este sentido, el art. 43.2ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'

CUARTO.- En la resolución de la controversia deben diferenciarse dos esferas de actuación, el relativo a la empresa principal, Arcelor, y la de las restantes codemandadas. Respecto de Arcelor no se aprecia en la contratación de los trabajos comprometidos con dicho grupo ninguno de los supuestos expresados en el fundamento anterior. Nada impedía a dicha sociedad la contratación de una empresa especializada externa para integrar su actividad productiva, aun cuando sea dentro de su propia actividad y sin perjuicio de las garantías que para las deudas salariales y de Seguridad Social ello supone. No advierte en las circunstancias concurrentes, expresadas en cuanto queda probado en el correspondiente relato, un uso específicamente abusivo en tal contratación, ni puede sostenerse con un mínimo rigor que dicha sociedad no tenga actividad propia y estable, para lo que cuenta con sus medios propios y ejercita las funciones inherentes a la condición de empresario. En la misma demanda se identifica como empresario efectivo a Dominion Novocos GMBH, por lo que resulta clara la procedencia de desestimar la demanda frente a Arcelor Mittal.

QUINTO.- En la cadena de contrataciones se produce un contrato de Arcelor Mittal España S.A con Dominion Industry & Infrastructures S.L. para la reparación del refractario de hornos mediante soldadura cerámica en las baterías de cok de Avilés, pero realmente la empresa que contrata es Dominion Novocos GmbH, que negocia con Arcelor, si bien posteriormente formaliza el contrato Dominion Industry & Infrastructures, SL . Deben señalarse las siguientes circunstancias: 1º La negociación con Arcelor, según la correspondencia entre las partes, la realizó el consejero delegado de Dominion Novocos GmbH; 2º Se reserva la dirección de los trabajos y servicios del contratista a dos representantes de Dominion Novocos GmbH; 3º En el plan de seguridad de 21 de junio de 2018 presentado a Arcelor se identifican como subcontratas a Dominion Novocos GmbH y Beroa Iberia, SA; 4º Dominion Industry & Infrastructures S.L. celebró dos contratos: uno, con Dominion E&C IBERIA S.A.U., para la aportación de la mano de obra, que se identifica como un contrato de obra y servicios de dos de julio de 2018 en el que no se expresaba dato alguno que especificara su objeto y demás circunstancias esenciales, como la duración o el precio; y el segundo, con Dominion Novocos Gmbh, contrato mercantil de 3 de septiembre de 2018 para suministro de maquinaria específica, know-how y materias primas necesarias para realizar trabajos de soldadura cerámica, supervisión y calidad de los trabajos en la baterías de cok de Avilés. Esto es, se trata de un contratante formal, aportando la mano de obra Dominion E&C IBERIA S.A.U para realizar la contrata asumida por Dominion Novocos Gmbh, que aportaba la maquinaria, dirección y supervisión.

Concurren por ello los cuatro supuestos previstos en el art. 43.2ET para apreciar la cesión ilegal y ello porque la empleadora formal se limitó a poner a disposición los trabajadores a la empresa matriz alemana para el trabajo en las baterías de cok de Avilés, careciendo de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad -pues se los proporcionaba aquella otra sociedad Dominion Novocos Gmbh (la maquinaria, el know-how y las materias primas necesarias) y estaba desprovista de una estructura necesaria para el desarrollo autónomo de la actividad- de forma que era esta última sociedad citada la que se apropiaba efectivamente de los frutos del trabajo, lo dirigía y lo retribuía. Por ello debe apreciarse la cesión aducida en la demanda desde el inicio del contrato de 2 de julio de 2018.

SEXTO.- La consecuencia de la anterior declaración es la improcedencia del despido, conforme al art. 43.3ET. Pero, en todo caso, en el presente caso se aduce como causa extintiva la pérdida de la contrata para el mantenimiento de las baterías de cok de Arcelor Mittal de la empleadora con Dominion Industry & Infraestructures, tras el cierre por Arcelor de aquellas baterías. Pero no se expone tan siquiera la situación de Dominion Novocos Gmbh, no mencionada explícita o implícitamente en la carta de despido, lo que impide considerar la aducida respecto de la misma. Como señala la Sentencia de 12 de mayo de 2015: '...d) Respecto a la necesidad de comunicación clara escrita al trabajador expresando la causa, «es doctrina reiterada de esta Sala /IV contenida entre otras, en la STS de 1-julio-2010 (rcud. 3439/2009) que reproduce la de 30-marzo-2010 (rcud. 1068/2009) que señala que: «El significado de la palabra 'causa' en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio en los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51ET, a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas lasque constituyen, en terminología del art. 51ET [al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación el art. 52 c) ET sobre el despido objetivo] las 'causas motivadoras' ( art. 51.3ET , art. 51.4ET , art. 51.12ET ) que pueden justificar el acto de despido. Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia en la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota. Así lo entendió tradicionalmente la jurisprudencia sobre causas de despido disciplinario ( STS 3-11-1982 ; STS 10-3-1987, Rº 1100/1986 ), y así lo ha entendido en general la doctrina científica en lo que concierne al despido objetivo por necesidades de la empresa'», y que «Con arreglo a la anterior doctrina dicho razonamiento no queda invalidado por una supuesta virtualidad general de la vía del despido del art. 56.2ET , resaltando que: 'Este cauce especial está previsto en principio para el despido disciplinario y se extendería por remisión ... a las extinciones del contrato por causas objetivas reguladas en el art. 52ET . Pero en lo que concierne particularmente a las extinciones objetivas por causas empresariales del art. 52.c) ET la remisión no debe alcanzar a la supresión del requisito de forma escrita 'expresando la causa'» ( STS/IV 2-junio-2014 -rcud 2534/2013)'.

Así las cosas, la falta de expresión en la comunicación del despido de la empresa cedente impide que pueda considerarse la procedencia de causa alguna referida a la misma como habilitante del despido objetivo, lo que determina la consecuencia anticipada.

Y nada se aducía, pero nada se ha probado sobre la situación de Dominion Novocos Gmbh, la continuidad o no las contratas con Arcelor o su transformación y, en suma, valorar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, en términos a los fines que se pretenden conseguir. Por ello debe llegarse a la declaración de improcedencia del despido. Y es que, por último, la pérdida de una contrata a la que estaba adscrito el trabajador, conforme señala la sentencia del TS 955/2020 de 3 de noviembre de 2020 respecto de la razonabilidad de la medida extintiva del art. 52 c) ET en relación con la pérdida de la contrata, en supuestos en que la empleadora mantiene la actividad a través de otras adjudicaciones, ha declarado que en función de las circunstancias concurrentes puede no resultar suficiente para concluir que siempre y en todo caso concurre causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo, elementos que aquí no se pueden valorar al omitirse en la carta de despido.

SÉPTIMO.- En cuanto a los efectos de la cesión en el procedimiento de despido la STS de 20 de abril de 2021 declara: 'Primero: la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 43.3ET 'ni desaparece, ni se modaliza o atenúa en los supuestos de despido'. Segundo: respecto del modo de concordar las previsiones generales del despido improcedente (concediendo a la empresa la opción entre readmitir o indemnizar) con las específicas de la cesión ilegal (estableciendo el derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su elección) debe entenderse que este último 'es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el artículo 56ET al empresario, con carácter general, en los supuestos de despido improcedente, de manera que los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son objeto de despido tienen la facultad de optar por cual de las dos empresas -cedente o cesionaria- será su empleadora; y, una vez ejercitada dicha opción, corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si indemniza o readmite al trabajador, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 56ET. Tercero: aunque los trabajadores afectados por la cesión ilegal tienen reconocido el derecho a integrarse con 'la condición de fijos' en cualquiera de las empresas implicadas, ello ni cercena la facultad empresarial de optar por indemnización o readmisión, ni elimina la responsabilidad solidaria de ambas. Lo que sucede es que 'si el empresario elegido decide indemnizar, el otro empresario participante de la cesión ilegal responde solidariamente del pago de la indemnización, así como, en todo caso, de las consecuencias y efectos que pudieran derivar del despido'.'

Y en el caso se debe predicar aquel efecto respecto de la formal empleadora y también de Dominion Novocos GMBH.

Sin embargo, se da la circunstancia de que el demandante era representante de los trabajadores. En este sentido la sentencia del TSJ de Asturias de 3 de noviembre de 2020 señala: ' las consecuencias de la improcedencia del despido son las establecidas para el despido disciplinario cuando el trabajador despedido tiene la protección reconocida a los representantes legales de los trabajadores ( arts. 124.11, 123.2 y 110.2 LJS, y arts. 56.4 y 68 c) del Estatuto de los Trabajadores.

El demandante fue representante legal de los trabajadores hasta febrero de 2019 y el despido aconteció menos de un año después, por lo que le alcanza la protección establecida en el art. 68 c) del Estatuto de los Trabajadores. Aunque la extinción contractual se haya producido en un despido colectivo no disminuye la garantía que a los representantes legales o sindicales de los trabajadores reconoce el art. 68 c) del Estatuto de los Trabajadoresmientras ostentan esa representación y durante el año siguiente a la expiración del mandato. Es un criterio que la jurisprudencia reitera [ sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1995 (rec. 2313/1994 ) y núm. 411/2018, de 17 de abril ( rec. 2541/2016 )].

La garantía supone que la opción entre readmisión e indemnización corresponde al trabajador, a quien en todo caso le corresponde percibir los salarios de tramitación ( art. 56.4 del Estatuto de los Trabajadores)'.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimando la demanda formulada por de don Maximo contra Dominion E&C Iberia SAU y Dominion Novocos GMBH, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del demandante de 31 de agosto de 2019, y condeno a la readmisión del trabajador en aquella de las empresas demandadas antes citadas que éste elija, en las mismas condiciones existentes a la fecha del despido o que le indemnicen solidariamente en 22.574,76 euros (45847,38 - 23.272,62), así como a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia. La opción entre readmisión e indemnización corresponde al demandante, que dispone de un plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia para hacerla; de no efectuarla se entiende que lo hace por la readmisión. Si elige la readmisión deberá devolver la compensación económica recibida de Dominion E&C Iberia S.A.U.

Se desestima la demanda frente a Arcelor Mittal España S.A. y , Dominion Industry & Infraestructures S.L.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión de la original en el libro de Sentencias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, con advertencia de no ser firme, porque contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso, anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de Cinco Días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 Euros en la cuenta abierta en el Banco Santander, a nombre de este juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta número 32690000650557/2019 de Depósitos y Consignaciones abierta en el Santander a nombre de este juzgado, la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración alguna, y se procederá al archivo de los autos.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando, firmo.