Sentencia SOCIAL Nº 3621/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3197/2017 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 3197/17 - L SENTENCIA Nº 3621/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 3197/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Emilio Palomo Balda
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3621/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Arsenio , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla, Autos nº 1117/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Arsenio contra Agencia Andaluza de Instituciones Culturales de la Junta de Andalucía, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/5/17, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .- Arsenio , con NIF núm. NUM000 , fue declarado en el año 2004, afecto a situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinero, habiéndose remitido al actor por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en contestación a su escrito de 10/09/2003, comunicación por la que se le informa que el Equipo de Valoración de Incapacidades consideraba que era compatible la incapacidad permanente que tenía concedida y la actividad de recepcionista.



SEGUNDO .- El 17 de abril de 2006, el demandante suscribió con la Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales (hoy Agencia Andaluza de Instituciones Culturales de la Junta de Andalucía) contrato de trabajo temporal, para la prestación de servicios como recepcionista-telefonista, que se convirtió en indefinido en junio de 2008.



TERCERO .- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12 de mayo de 2015 se reconoció al actor, con efecto de esa misma data, prestación de incapacidad permanente absoluta, con previsión de que la situación de incapacidad fuera a ser objeto de revisión por mejoría, que permitiera la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años.



CUARTO .- En fecha 2 de junio de 2016 se remitió por la Entidad Gestora al actor Resolución por la que en relación con la revisión de la situación de incapacidad permanente se efectuaba la siguiente comunicación: 'Examinado el informe médico de síntesis y demás documentos obrantes en el expediente, el Equipo de Valoración de Incapacidades ha emitido dictamen-propuesta del que se deduce que se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determina la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, por lo que se ha procedido al cálculo de la nueva pensión que le corresponde, con los datos que se indican al pie del presente escrito. El grado de incapacidad que le ha sido reconocido a consecuencia de la revisión efectuada es: INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.' El 9 de julio de 2016 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se remitió al actor Dictamen Propuesta que sustituye al de 19 de mayo de 2015 enviado junto a la resolución de 2 de junio de 2015, en el que figuraba un error en la profesión, siendo la consignada en el informe propuesta de mayo la de cocinero.



QUINTO .- Remitida por la Agencia demandada a la Entidad Gestora solicitud para que le fuera notificada la resolución de revisión de grado de la incapacidad permanente del actor, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se remitió a la empresa, Resolución con Registro de Salida 28 de julio de 2016, del siguiente tenor: 'A D. Arsenio , con DNI NUM000 , le fue reconocida una pensión por Incapacidad Permanente Absoluta con reserva de su puesto de trabajo en esa empresa durante un plazo de 2 años... La resolución que declaró su situación de Incapacidad, establecía asimismo la previsión de revisarla para valorar la posible mejoría en el estado de sus lesiones que pudieran permitirle reincorporarse a su puesto de trabajo.

A los efectos que procedan, les comunicamos que, efectuada la citada revisión, el Equipo de Valoración de Incapacidades ha emitido dictamen propuesta del que se deduce que se ha producido una variación sustancial en su estado que determina la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido pasando a ser calificado como Incapacitado Permanente en el Grado de Total derivada de Enfermedad Común por mejoría, por lo que se ha procedido en consecuencia, al cálculo de la nueva pensión que le corresponde. Con fecha 08-07-2016 se ha emitido un Dictamen-Propuesta que sustituye al emitido el 19-05-2016 por haberse consignado erróneamente la profesión, siendo la correcta cocinero/telefonista-recepcionista . Esta Entidad no tiene previsto efectuar una nueva revisión por mejoría en el futuro.'

SEXTO .- El 29 de septiembre de 2016 el demandante presentó ante la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía escrito por el que solicita su reingreso en el puesto de recepcionista/telefonista al amparo de lo previsto en el art. 40 del Convenio Colectivo de Empresa , habiéndole remitido la demandada comunicación, con Registro de Salida de 7 de octubre de 2016, del siguiente tenor: '...Por tanto, atendiendo a lo establecido en el artículo 40 del IV Convenio de la Agencia y teniendo en cuenta que dicha declaración de Incapacidad Permanente Total le imposibilita expresamente para el desempeño de su puesto de trabajo en la misma de telefonista- recepcionista, no procede el reingreso solicitado. En todo caso, considerando que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no tiene previsto efectuar ninguna nueva revisión por mejoría en el futuro, procede la extinción de su relación laboral con la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales, con fecha de 28 de julio de 2016, de acuerdo con los artículos 48.2 y 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores .' SEPTIMO .- Disconforme con la anterior comunicación el demandante formuló reclamación previa el 25 de octubre de 2016 que fue desestimada por Acuerdo de la Agencia con Registro de Salida de 21 de diciembre de 2016.

OCTAVO .- El 11 de octubre de 2016 la Agencia remitió a la Tesorería General de la Seguridad Social comunicación de la finalización del periodo de suspensión y consiguiente extinción de la relación laboral de Arsenio . - folio 97-'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: D. Arsenio interpone demanda frente a la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales de la Junta de Andalucía solicitando la declaración de nulidad o improcedencia del despido que considera producido cuando, tras la revisión de oficio efectuada por la entidad gestora mediante la que se pasa al demandante de la situación de incapacidad permanente absoluta a la de incapacidad permanente total, solicita la reincorporación a su puesto de trabajo como telefonista/recepcionista, y le es denegada.

Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza en suplicación la parte actora, articulando su recurso en dos motivos ambos con fundamento procesal en el párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO: El primer motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores , y 40 del Convenio Colectivo de empresa aplicable.

El segundo motivo denuncia la infracción de doctrina jurisprudencial con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2000 .

Ambos motivos por su íntima conexión habrán de ser estudiados conjuntamente.

Son hechos relevantes que contribuyen a centrar el núcleo del debate los que pasamos a exponer. El actor fue declarado en el año 2004 en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de cocinero, habiendo reconocido el Instituto Nacional de la Seguridad Social -en respuesta a la consulta del actor- la compatibilidad de la prestación con la actividad de recepcionista, suscribiendo el beneficiario con la Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales (hoy Agencia Andaluza de Instituciones Culturales de la Junta de Andalucía) contrato de trabajo para la prestación de servicios, como recepcionista-telefonista en junio de 2008.

Con fecha 12 de mayo de 2015 se reconoció al actor una prestación de incapacidad permanente absoluta con reserva de puesto de trabajo durante un plazo de dos años, la cual fue modificada nuevamente pasando a total en junio de 2016 por permitirlo así el estado de sus secuelas. Por la entidad gestora se comunicó a la empresa que se había emitido un dictamen propuesta el 8 de julio de 2016 que sustituía al previo de 19 de mayo de 2016, por haberse consignado erróneamente la profesión a la que se refería la prestación, siendo la correcta la de cocinero/telefonista-recepcionista.

El 29 de septiembre de 2016 el demandante presentó ante la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía escrito solicitando su reingreso en el puesto de recepcionista- telefonista, readmisión que fue rechazada por la empresa el 7 de octubre de 2016 por considerar que la declaración de incapacidad permanente total le imposibilitaba expresamente para el desempeño del puesto de telefonista-recepcionista, procediendo en consecuencia a la extinción de su relación laboral.

La sentencia dictada en la instancia considró ajustada a derecho la indicada extinción.

Con posterioridad a la presentación del recurso, el actor solicitó la unión a los autos de un documento consistente en sentencia del juzgado de lo social número ocho de Sevilla de fecha 7 de marzo de 2018 por la que se declaraba que el actor se hallaba afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinero y no de recepcionista-telefonista. Fue objeto de dicho procedimiento la determinación de la profesión a la que afectaba la incapacidad permanente total reconocida a D. Arsenio .

El documento resultó admitido por esta sala mediante auto de fecha 31 de octubre de 2018 y tras él las partes volvieron a emitir conclusiones y matizar sus recursos.

Las conclusiones alcanzadas por la magistrada de instancia tienen toda su lógica y amparo legal, en tanto que se fundan en la existencia de una incapacidad permanente total para la profesión de cocinero- recepcionista-telefonista, y el actor precisamente quería incorporarse en la empresa concreta y exclusivamente en este último puesto de trabajo, siendo así mismo ajustada a derecho la denegación del reingreso por parte de la empresa por cuanto que atentaba a la misma esencia de la prestación reconocida.

Ahora bien, la referida sentencia modifica en parte los fundamentos para la resolución del presente caso, toda vez que ahora la cuestión relativa a la profesión anudada a la incapacidad permanente total reconocida al actor es la de cocinero únicamente, siendo el puesto de la Agencia demandada para el que se solicitaba el reingreso, el de recepcionista-telefonista.

De esta forma, el artículo 40 del convenio colectivo de empresa denunciado no resultaría aplicable al declarar tal precepto que: ' Los trabajadores en situación de incapacidad permanente total tendrán derecho a ocupar otro puesto de trabajo adecuado a sus limitaciones, siempre y cuando hayan obtenido la declaración de compatibilidad de la Seguridad Social, con las retribuciones integras que correspondan a sus nuevas funciones y dedicación ', siendo así que en el presente caso no se está solicitando la reubicación a un puesto de trabajo adecuado a las limitaciones del trabajador, sino concretamente el puesto que ocupaba con anterioridad a la declaración de Incapacidad permanente absoluta, y ello con base en el artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores (Texto de 2015), en relación con el artículo 48.2 del mismo texto, preceptos a tenor de los cuales el contrato de trabajo no se extingue sino que se suspende con reserva de puesto de trabajo: ' En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente '.

Ello no obstante, y a pesar de la incorrección en la designación del precepto convenicional aplicable, lo cierto es que los términos de la demanda son claros al respecto de lo que pretende el actor (precisamente por ello la magistrada de instancia ha considerado que no había inadecuación de procedimiento y que era correcta la acción por despido instada), como es también claro lo solicitado en el recurso, y más aún se observa de las alegaciones efectuadas por el recurrente en el trámite de audiencia que se le ofreció tras la admisión de la sentencia aportada precisamente por dicha parte, habiéndose invocado por el recurrente en cualquier caso el Art. 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores , como precepto también infringido.

Sentado todo lo anterior, deviene claro que el actor no tiene incompatibilidad con el puesto de trabajo que solicita, y que en principio le ampararía el derecho a su reingreso al mismo.

Ahora bien, no puede obviarse que la actuación de la Agencia cuando el beneficiario solicitó su incorporación fue de todo punto correcta, toda vez que en ese momento existía una palmaria imposibilidad legal, al tratarse del mismo puesto de trabajo que aquél por el que había sido reconocida la prestación de Incapacidad Permanente Total ( Arts. 193.1 y 194.1 b en relación con la Disposición Transitoria vigésimosexta dal Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , que la define como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta).

Y así mismo la sentencia impugnada fue ajustada a derecho en su fundamentación y decisión, en tanto que partía de los mismos parámetros.

A partir de aquí, cualquier solución que se dé no debe perjudicar a la empleadora, máxime si el trabajador podría encontrar otra forma de resarcirse del error de la Entidad Gestora, único que ha provocado su actual situación. Pero al mismo tiempo, el actor debe ser respaldado en su derecho en la medida de lo posible.

Ahora bien, adoptando una solución que permita compatibilizar todos los derechos en juego, y vista la evidente influencia que en ello debe tener una circunstancia de aparición posterior pero de absoluta relevancia, consideramos que la decisión más razonable y más ajustada a todos los intereses en mayor o medida, consistiría en declarar la improcedencia del despido con las matizaciones que pasamos a explicar.

La empresa tiene conocimiento de la sentencia que declara la profesión de cocinero como aquélla que debe regir la prestación de incapacidad permanente total del actor, cuando esta Sala le da traslado de la misma para alegaciones. Es desde ese momento cuando aquélla conoce que el obstáculo para reingresar al trabajador en su puesto de trabajo ha desaparecido. El mantenimiento de la decisión de no readmitirlo debe entenderse que constituye un despido cuyos efectos deben iniciarse en el momento en que se produce el traslado a la demandada de la sentencia presentada por el actor.

Sentada la improcedencia del despido, las consecuencias legales del mismo, en concreto la indemnización, deberá determinarse en trámites de ejecución de sentencia, para el supuesto de que llegue a existir controversia entre las partes en relación a este extremo, y de conformidad con lo dispuesto en el Art.

56 del Estatuto de los Trabajadores . Y ello por cuanto que la sentencia de instancia ha omitido la fijación del salario de la demandante a estos efectos.

El recurso, por lo expuesto, se estima en los términos que se indican en los Fundamentos Jurídicos de esta sentencia.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Arsenio contra la sentencia de fecha 15-5-2017 dictada por el juzgado de lo social nº 10 de Sevilla , en autos 1117/2016, seguidos a instancia de D. Arsenio contra la AGENCIA ANDALUZA DE INSTITUCIONES CULTURALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y en consecuencia, y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la Resolución impugnada, declaramos la improcedencia del despido del actor con fecha de efectos 5-10-2018, y condenamos a la empresa demandada a que, a su elección, que deberá manifestar por escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala, dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que se le notifique esta sentencia, readmita al accionante en su puesto de trabajo o le abone una indemnización que en caso de existir controversia para su cuantificación se determinará en ejecución de sentencia, con advertencia de que si no opta en el plazo indicado procederá la readmisión y, en ambos casos, pagará a la demandante una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir por éste desde el día del despido, inclusive, hasta el de la notificación de esta sentencia al condenado, exclusive.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 - .../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del Banco Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052- 0000-35., especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.