Sentencia Social Nº 3622/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 885/2004 de 02 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

Recurso nº 885/04 C

ILTMOS SRES:

D. ANTONIO REINOSO Y REINO

Dª MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ.

Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO.

En Sevilla, a dos de diciembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 3622 /04

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. Sr. Peinado Sánchez de Lamadrid en representación del Servicio Andaluz de Salud, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de los de Sevilla; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 523/03 se presentó demanda por Dª Elvira sobre recargo prestaciones, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Servicio Andaluz de Salud, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 27/11/03 por el Juzgado de referencia, en que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º) Dª Elvira , figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, bajo el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de enfermería. En fecha 26/05/03 recae resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le reconoce en situación de Invalidez Permanente Total derivada de enfermedad profesional con derecho al percibo de prestaciones calculadas sobre una base reguladora de 1.319,42 euros y fecha a efectos 20/05/03.

2º) en fecha 01/04/03 fue reconocido por el E.v.I. constatando un cuadro clínico de asma profesional por exposición a glutaraldehido con crisis de hiperreactividad bronquial frecuente ante irritantes inespecíficos.

3º) La actora ha venido prestando servicios desde 1/12/98 en el Hospital Virgen Macarena de esta ciudad en la unidad de coronaria. En dicha yunidad en septiembre de 2001 se impuso la utilización de un producto químico denominado "Cidex" para la limpieza y desinfección de las sondas transesofágicas. Dicho producto requiere la adopción de medidas de protección al ser altamente irritante el glutaraldehido activado de que se compone requiriendo como medidas de protección al ser altamente irritante el glutaraldehido activado de que se compone requiriendo como medidas de protección mínimas la utilización de un recipiente hermético y debidamente aislante así como la utilización de guantes, delantales, gafas de seguridad y máscaras faciales y mascarillas respiratorias. Durante el primer período de su utilización en la unidad de coronaria del hospital no existía protección alguna y tras adoptarse la medida consistente en instalar un recipiente que no tiene aislamiento adecuado el Servicio Andaluz de Salud decide sustituir dicho producto por el "Pierax".

4º) en fecha 27/10/01 se cursa parte de accidente de trabajo de la actora describiendo que al entrar en una habitación a coger sábanas de un enfermo inhaló vapores de glutaraldehido causándole irritación ocular y dificultad respiratoria. La Inspección de Trabajo emite informe constatando que la actora estuvo afectada por los efectos del tóxico glutaraldehido en el corto período de tiempo en que se utilizó sin medidas de prevención y protección en la unidad donde prestaba servicios, proponiendo un recargo del 30% de las prestaciones. En fecha 20/02/3 recae resolución de la Dirección provincial de Trabajo por la que se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con motivo de la enfermedad profesional contraída por la actora el 27/10/01 reconociendo un incremento del 30% de las prestaciones.

5º) La actora estima que dicho recargo de ser cuantificado en el 50% formulada reclamación previa en fecha 30/07/99 y desestimada es interpuesta demanda en fecha 13/09/99."

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: A la actora se le reconoció el 30% de recargo de prestaciones por la Entidad Gestora y solicitó judicialmente que el recargo fuese del 50%, obteniendo sentencia estimatoria de su demanda, y contra la misma se interpone recurso de Suplicación por el Servicio Andaluz de Salud, como empresario de la actora, solicitando, en primer lugar, la adición de un hecho probado, el sexto, en el que se haga constar que: "en la determinación de dicho porcentaje de incremento de las prestaciones se ponderó la realidad de las circunstancias acreditadas en el expediente según informes y alegaciones recibidas en el mismo", y lo basa en el folio 33, es decir, la resolución que declara la existencia de responsabilidad empresarial respecto de la trabajadora en cuantía del 30% con cargo exclusivo al Servicio Andaluz de Salud, y en el fundamento de derecho se dice que "la determinación del porcentaje de incremento se ha ponderado en la realidad de las circunstancias acreditadas en el expediente según informes y alegaciones recibidas", pero se trata de una manifestación en los fundamentos de derecho que no puede ser objeto de hecho probado porque la ponderación es subjetiva de la autoridad que resuelve y no un hecho objetibable merecedor de su ubicación en un hecho probado.

SEGUNDO: Se recurre también al amparo del apartado c) por infracción del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , y sentencia de esta Sala de 13 de octubre de 1999 , entendiendo que la graduación del recargo del 30 al 50% es facultad discrecional de la autoridad administrativa, y efectivamente el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general que es la gravedad de la falta lo que hace reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación en la cuantía porcentual, admitiendo la posibilidad de que pueda ser reconsiderada en Suplicación cuando el recargo impuesto no guarde manifiesta proporción con la gravedad de la falta, según sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 y sentencia de esta Sala de lo Social de Sevilla de 24 de febrero de 2000 , por lo que si se le reconoce al Juez de instancia facultad para ponderar la cuantía del recargo, siempre bajo el criterio de la gravedad de la falta, con mayor razón se puede recurrir frente al recargo de la Administración para que judicialmente se determine si la ponderación en cuanto a la cuantía ha sido correcta. Y en el presente caso la falta ha sido grave porque en el Hospital Virgen Macarena de Sevilla se estaba utilizando un producto químico denominado "Cidex", para la limpieza y desinfección de las sondas transesofágicas, sin utilizar ninguna medida de seguridad como era un recipiente hermético y aislante, así como la utilización de guantes, delantales, gafas de seguridad y máscaras faciales y mascarillas respiratorias, y durante varios meses no existió protección alguna, procediendo después a instalar un recipiente que no tenía aislamiento adecuado, y ya finalmente a la sustitución del producto por otro distinto, y esta falta absoluta de medidas preventivas fue origen del asma profesional de la trabajadora y de su reconocimiento en situación de Invalidez Permanente Total derivada de enfermedad profesional, por lo que se considera acertada la cuantía del recargo impuesto por la Magistrada de instancia en consideración a la directriz legal de la gravedad de la falta, por lo que el recurso debe ser desestimado confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación formulado por el Servicio Andaluz de Salud y confirmamos la sentencia dictada en los autos 523/03 por el Juzgado de lo Social número seis de Sevilla , promovidos por Dª Elvira , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Servicio Andaluz de Salud.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.