Sentencia Social Nº 3623/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2297/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0032095

CR

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 14 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3623/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española, S.A. y T.V.E., S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 30 de agosto de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 754/2007 y siendo recurrido/a Abelardo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de octubre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de agosto de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Abelardo frente a SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A., en reclamación de RECONOCIMIENTO DE DERECHO, debo declarar y declaro:

Que el demandante es trabajador fijo, de la demandada; que le es de aplicación a la antedicha relación laboral el Convenio Colectivo de TVE, S.A.

Que la fecha de antigüedad del demandante en TVE, SA es a todos los efectos (incluidos específicamente el devengo del complemento de antigüedad, la progresión en el salario base y el devengo de complementos de permanencia en el nivel máximo, artículos 63, 61 y 65 del convenio colectivo) la de 01-04-2005.

Que la categoría profesional del demandante es la de Informador (anteriormente denominada redactor) con nivel económico C3 y fecha de antigüedad en la asignación de tal nivel a 01-01-07.

Que por ello debe condenarse a las demandadas a que abonen al demandante la cuantía total de NUEVE MIL DOSCIENTOS SEIS EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO (9206,50 euros) por el periodo de octubre de 2006 a Abril del 2008 en concepto de diferencias adeudadas. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- DON Abelardo presta sus servicios para las demandadas con una primera relación sin contrato desde fecha 01-04-2005, dado de Alta en el RETA, mediante facturaciones mensuales a razón de 1000 euros netos por mes, desglosando en crónicas por piezas de 125 euros cada una, como redactor en los programas de "135 escons" y "L'Informatiu", utilizando los medios materiales que le proporcionaron las demandadas, en sus instalaciones en San Cugat y bajo las órdenes del Sr. Jose Antonio en el primer programa y el Sr. Ángel Daniel en el segundo, quienes le fijaban la jornada y el horario que debía realizar, como el resto de los informadores fijos de plantilla; conforme a la testifical practicada y a los documentos 1 a 4 del ramo de prueba de la parte actora.

SEGUNDO.- Se acredita que el demandante ha trabajado realizando siempre las mismas funciones de redactor por cuenta de la demandada: desde el 01-04-2005 y hasta el 30-05-2005 (testifical Custodia y documento 57 del actor); en fecha 30-05-2005 suscribió contrato en practicas con las demandadas al amparo del artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores, por dos años con sucesivas prórrogas, hasta el 29-05-2007 como redactor y en fecha 06-07-2007 suscribió contrato de interinidad como Redactor/Informador, contrato cuya vigencia se mantiene a la fecha del acto del juicio; hecho de conformidad por las partes.

TERCERO.- Se acreditan las siguientes circunstancias en la relación del actor con la demandada: categoría profesional de Redactor/Informador y percibiendo un salario (postulado en demanda) de 2784,88 euros mensuales con prorrata de pagas extras según convenio (documento 28 parte actora), este último hecho de conformidad por las partes y estando de acuerdo la demandada con el nivel postulado en caso de que fuera estimada la antigüedad solicita en demanda, Nivel Económico C3 y fecha de antigüedad en ese nivel a 01-01-2007.

CUARTO.- El Convenio Colectivo del ente público RTVE, RADIO NACIONAL DE ESPAÑA, S.A. Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A. aprobado por Resolución de 8 de Marzo de 1994 por la Dirección General de Trabajo, establece en su artículo 1º. 1 , que el convenio será de aplicación al personal del ente público RTVE y de las sociedades estatales "Radio Nacional de España, Sociedad Anónima" y "Televisión Española Sociedad Anónima", cualquiera que sea su destino, con la exclusión de aquellos contratos para una obra o programa o serie concreta con categoría laboral propia de este convenio colectivo; estará vigente dice el artículo 1 .2 , que regirá en todos los centros de trabajo que tengan establecidos RTVE y las otras dos sociedades estatales.

El artículo 2 del citado Convenio Colectivo, establece quienes estarán excluidos de la aplicación del Convenio Colectivo: el Personal de Alta dirección, actores, cuadros artísticos, colaboradores y asesores religiosos, literarios, artísticos, contratados para un programa, serie o espacio concreto y determinados de RTVE, agentes publicitarios, profesionales de alta cualificación, personal facultativo, técnico o científico, que por sus funciones sean requeridos individualmente o en equipo.

QUINTO.- Que conforme al Acuerdo de criterios básicos para el desarrollo del apartado 7 f del "ACUERDO PARA LA CONSTITUCIÓN DE LA CORPORACIÓN RTVE", suscrito entre las centrales sindicales, en representación de los trabajadores y la empresa en fecha 27 de julio de 2006, en el punto 3. B del propio acuerdo (conversión a personal fijo): "Los contratos de carácter indefinido con resolución judicial favorable a la fecha de la firma de este documento, así como aquellos procedimientos judiciales pendientes, que iniciados con fecha anterior al presente acuerdo, obtengan resolución judicial declarativa de derechos favorable." y en los Criterios de Situación de tiempo de contratación de 6 de marzo de 1997 que indicaba que "al extinguirse un contrato, habrá de transcurrir un tiempo mínimo de tres meses para suscribir un nuevo contrato la misma persona", periodos de carencia, se establecía que no existe interrupción cuando el tiempo establecido entre contrato y contrato sea inferior a 91 días; hecho de conformidad por las partes y a los documentos 58 y 59 de la parte actora.

SEXTO.- Se ha intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación previo ante el CMAC.

SÉPTIMO.- El actor reclama en su demanda se declare:

El carácter FIJO o subsidiariamente INDEFINIDO de la relación laboral concurrente entre D. Abelardo y la demandada, declarándose en el supuesto de que se entienda indefinida la relación laboral, el derecho del demandante a adquirir la condición de fijo en paridad de condiciones con los trabajadores de TVE, S.A. que hayan obtenido judicial declaración de indefinición de la relación laboral que les vincula a la demandada en virtud de procedimiento judicial iniciado con anterioridad al 27-07-06 de conformidad con el pacto colectivo de idéntica fecha.

La continuidad en la aplicabilidad al demandante del Convenio Colectivo de TVE, S.A. y

Que se declaré como fecha de antigüedad del demandante en TVE, SA a todos los efectos (incluidos específicamente el devengo del complemento de antigüedad, la progresión en el salario base y el devengo de complementos de permanencia en el nivel máximo, artículos 63, 61 y 65 del convenio colectivo) la de 01-04-2005.

Que se declare la categoría profesional del demandante la de Informador (anteriormente denominada redactor) con arreglo al nivel económico C3 y fecha de antigüedad en la asignación de tal nivel a 01-01-07.

Que se abone al demandante en total, aceptando los cálculos efectuados por la demandada en el acto del juicio, la cuantía total de 9206,50 euros de octubre de 2006 a Abril del 2008 en concepto de diferencias adeudadas."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Abelardo , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente, Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española S.A., basa su recurso en cuatro motivos, encaminados al examen del derecho aplicado, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. En el primero de ellos denuncia la infracción de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 22 de junio de 1998 , pues a la fecha de suscripción del contrato de interinidad vigente a la fecha de interposición de la demanda había transcurrido un plazo superior a 20 días, que impide analizar los anteriores contratos civiles y laborales suscritos, añadiendo que en el presente caso no cabe apreciar la presencia de un supuesto excepcional de fraude, pues si bien las funciones realizadas por el actor han sido siempre las mismas, la naturaleza del contrato es diversa, respondiendo a distintas causas, el primero a un contrato en prácticas, el segundo a un contrato de duración determinada con el objeto de sustituir a una trabajadora en situación de incapacidad temporal, por lo que la sentencia de instancia habría de ser revocada con desestimación de la demanda formulada.

Entre las diversas peticiones que formulaba el actor en la demanda estaba la de que se declarase como fecha de antigüedad a todos los efectos la de 1.4.2005, fecha en la que empezó a prestar servicios sin que mediara contrato alguno y sin ser dado de alta en la Seguridad Social, en virtud de una relación pretendidamente civil, motivo por el cual los posteriores contratos temporales habrían sido suscritos en fraude de ley.

En la sentencia se da por probado (ordinal segundo) que el demandante ha trabajado realizando siempre las mismas funciones de redactor por cuenta de la demandada: desde el 1.4.2005 al 30.5.2005; en fecha 30.5.2005 suscribió contrato en prácticas al amparo del artículo 11.1 del ET por dos años con sucesivas prórrogas hasta el 29.5.2007 como redactor y en fecha 6.7.2007 suscribió contrato de interinidad como redactor/informador, contrato cuya vigencia se mantenía en la fecha del juicio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2009 ha señalado sobre esta cuestión que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días (plazo de caducidad para la acción de despido), la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS 27/02/07, 08/03/07, 17/12/07, 26/09/08, 03/11/08 y 15/01/09 ), porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada (SSTS 10/04/95, 17/01/96 y 08/03/07 ). No hay que olvidar que el contrato temporal está caracterizado por la limitación de sus causas legitimadoras, pretendiéndose con esta limitación evitar que por la desviada vía de la contratación temporal se atiendan necesidades permanentes de la empresa.

En relación a la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización, dice la misma sentencia que el tiempo "de servicio" a que alude el art. 56.1 ET se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (SSTS 27/07/02, 19/04/05, 04/07/06, 15/11/07 y 17/01/08 ), porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (SSTS 15/11/00, 18/09/01, 27/07/02, 19/04/05, y 04/07/06 ), porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser "de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio", expresión ésta - "años de servicio"- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida (o sin interrupción significativa), no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado (STS 19/04/05 ); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa (STS 08/03/07 ). Y en esta línea se recuerda la STJCE 04/07/06 (Caso "Adeneler"), en la que se declara que "la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70/CE, de 28 de junio ) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional.....que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos.....los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" (así, la STS 08/03/07 ).

Por consiguiente, en el presente caso, una breve interrupción solo ligeramente superior a un mes entre la finalización del primer contrato temporal el 29.5.2007 y la suscripción del segundo el 6.7.2007, no ha de impedir abordar el tema de si han existido varias relaciones distintas entre el actor y el demandado o una única y continuada relación de carácter laboral, máxime cuando el debate no se centra solo en la validez aislada de los contratos temporales, sino en si estos se podían celebrar tras una primera relación que el actor y la sentencia califican de laboral por haber sido constituida fraudulentamente como civil.

SEGUNDO.- Se denuncia en segundo lugar la infracción del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 1.583 del Código Civil . Alega la empresa que no ha habido fraude de ley en la contratación durante el periodo en que el actor prestó servicios durante los meses de abril y mayo de 2005 como trabajador autónomo y sin existencia de relación laboral, ya que durante este tiempo no estuvo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social sino en el Especial de Trabajadores Autónomos, no recibía instrucciones para el desempeño de su actividad, sino que la llevaba a cabo con total autonomía, no se hallaba sujeto a jornada laboral, vacaciones, ni a horario, ni a régimen de exclusividad ni disciplinario, siendo retribuido no mediante salario sino a través de un sistema de facturación, no por horas, sino por noticias, por lo que no habría existido fraude de ley durante la contratación durante este periodo de tiempo.

Con arreglo al hecho probado primero de la sentencia el actor presta sus servicios para las demandadas con una primera relación sin contrato, de fecha 1.4.2005, dado de alta en el RETA, mediante facturaciones mensuales a razón de 1.000 euros netos por mes, desglosado en crónicas por piezas de 125 euros cada una, como redactor en el programa "135 escons" y "l'Informatiu", utilizando los medios materiales que le proporcionaron las demandadas, en sus instalaciones en Sant Cugat y bajo las ordenes Don. Jose Antonio en el primer programa y Don. Ángel Daniel en el segundo, quienes le fijaban la jornadas y el horario que debía realizar, como el resto de informadores fijos de plantilla, según la testifical practicada y los documentos nº 1 a 4 del ramo de prueba de la parte actora.

Si el demandante prestó sus servicios en estas condiciones desde el 1.4.2005, con arreglo al redactado de hechos que la empresa no impugna y que se ajusta a la realidad de la prueba practicada, que esta Sala puede valorar en su totalidad por alegarse el carácter autónomo de esta primera relación, es evidente que la misma no puede calificarse sino como laboral, al reunir los requisitos del artículo 1 del ET , ya que lo determinante para ello es la forma en que se prestaron los servicios, y tal prestación se llevó a cabo por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa demandada en iguales condiciones que otros trabajadores de la empresa fijos de plantilla.

El motivo por ello debe ser desestimado.

TERCERO.- Denuncia a continuación la empresa recurrente la infracción del artículo 103.3 de la Constitución, en relación con la disposición adicional 12ª de la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en relación con el artículo 3 de la Ley 17/2006 , artículos 8, 13 y 15 del Convenio Colectivo de RTVE y de la disposición adicional 1ª de la Ley 7/2007 por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con su artículo 55, e infracción del Acuerdo de 27 de julio de 2006 . Alega que con arreglo a dichas normas la relación laboral del actor no puede calificarse como fija sino como indefinida.

Esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión ahora debatida en la sentencia dictada en el rollo núm. 6401/07 en la que, después de transcribir la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en sentencia de 3 de noviembre de 2008 , sobre el carácter indefinido, no fijo, de los trabajadores de RTVE contratados temporalmente en fraude de ley hallándose vigente la Ley 4/1980 , señala que la misma doctrina ha de ser de aplicación a las relaciones laborales constituidas con posterioridad al cambio societario de conformidad con los fines públicos que debe perseguir la nueva Sociedad mercantil Estatal Televisión Española S.A. Se cita en dicha sentencia otra de la Sala de 19 de junio de 2008 en la que analizando la normativa vigente se dispone tanto para el Ente Público, que jurídicamente es Administración Pública, como para las sociedades estatales, que jurídicamente no lo son (aunque su capital pertenece a aquél, por lo que dependen absolutamente de él), que la selección del personal debe obedecer a los mismos principios que rigen en general en el empleo público, como singularidad frente a la regla de actuación en régimen de derecho privado del Ente y las sociedades. Se enlaza así con la previsión contenida en parecidos términos en el art. 19 de la ley 30/84 , el cual a su vez se relaciona con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso al empleo público (artículos 14 y 23 de la Constitución) y con la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad. Y así viene a confirmarlo la sentencia de la Sala 4º del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2005 al resolver un conflicto colectivo que afecta al ente público recurrente, cuando en su redactado reiteradamente alude al carácter de dicho ente como organismo de la Administración pública, partiendo de este presupuesto en sus razonamientos y dando por sentado que a efectos laboral efectivamente tiene la naturaleza jurídica de administración pública, con las peculiaridades que ello comporta.

Tratándose por lo tanto -sigue diciendo la misma sentencia- de un organismo de naturaleza jurídica pública al que le son de aplicación los principios de acceso al empleo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad que consagran los artículos 14, 23 y 103.3º de la Constitución, se ha de estar a la línea jurisprudencial desarrollada en la sentencia de 20.1.98 de la Sala 4ª del TS, dictada en Sala General (coincidente con las posteriores de 21.1.98, 28.4.98, 7.5.98, 12.6.98, 22.9.98, 5.10.98, 13.10.9, 18.11.98, 21.12.98 y 19.1.99, todas ellas del Tribunal Supremo) en las que se llega a una integración de la normativa laboral con la administrativa que establece determinadas exigencias en el acceso al empleo público, concluyendo que "...El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato".

Además, también es conveniente señalar que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de abril de 2006, recurso 1184/2005 , ha establecido -en razonamiento sobre la normativa aplicable a Correos S.A. tras su "pase al sector privado"- que: "No es posible aceptar, por tanto, la rígida separación de la que parten el recurso y la sentencia de contraste entre un régimen anterior a la transformación -3 de julio de 2001 - caracterizado por una regulación de carácter público y un régimen posterior en el que la entidad demandada se convierte en un simple empresario privado, pues tanto el artículo 58 de la Ley 14/2000 y el convenio colectivo, como las normas aplicables en el periodo transitorio (el Real Decreto 1638/1995 ), establecen una regulación más compleja con la permanencia de elementos públicos en los procesos de selección y promoción interna, en la que resulta plenamente aplicable la regla del párrafo tercero del apartado b) del número 2 del artículo 4 del Real Decreto 2720/1998 , lo que es coherente tanto con el mantenimiento de la pertenencia de la sociedad al sector público, en el que deben regir los principios de igualdad, mérito y publicidad en la selección, como con el propio régimen de las sociedades estatales, que está abierto a una aplicación selectiva de determinadas normas de Derecho Público en materia de contratación, como se prevé expresamente en la disposición adicional 12ª de la LOFAGE".

Tesis mantenida igualmente por el Alto Tribunal en su sentencia de idéntica fecha a la anterior, por la que se resuelve el recurso de casación para la unificación de doctrina contra otra de la Sala de 11 de febrero de 2004, número de recurso 1387/2004 . Lo expuesto nos obliga alcanzar la conclusión de que no podemos aceptar la pretensión de que la demandada deba ser tratada con los criterios del sector privado, sino que por el contrario debe mantenerse de cara a la misma los criterios que se exigen para la administración pública en la medida en que forma parte del sector público empresarial y ello tiene unas exigencias constitucionales sobre la forma de acceder a los puestos de trabajo del mismo que están limitados por los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Frente al argumento de que el artículo 15 del convenio colectivo vigente contempla la posibilidad de acceso a la condición de trabajador fijo mediante el sistema de concurso-oposición o mediante otros sistemas que no requieren pruebas objetivas, sostiene la Sala que no puede compartir tal interpretación de la norma convencional, y aún de ser así, ello sería contrario a la norma constitucional y por tanto sin validez jurídica. Por si ello fuera poco, las partes recurrentes tienen conocimiento de la existencia de pactos posteriores en los que se regula algunas modalidades de acceso a la condición de fijos para determinados colectivos de trabajadores, pero en ninguna de ellas se obvia la realización de algún tipo de prueba objetiva para acreditar el mérito y la capacidad (véase el Pacto Colectivo suscrito entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores, de fecha 27 de julio de 2006, y que señala que se establece un sistema para reconocer la condición de fijos a determinados trabajadores, el cual deberá "responder a criterios objetivos que permitan diferenciar...los meritos").

En relación también a dicho pacto la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2008 dice que el mismo, suscrito por la empresa y los representantes de los trabajadores, tiene carácter vinculante y se inserta en el proceso de integración de la Corporación creada por la Ley 17/2006 , disponiéndose determinadas previsiones en atención a dicho proceso y el criterio que justifica las mismas y que la diferencia de trato según se haya obtenido o no un pronunciamiento judicial con anterioridad al 27 de julio de 2006 se ampara en los acuerdos que tienen un contenido de mayor alcance y que se relatan en el acta del acuerdo para la aplicación del XVII Convenio y se refiere a los compromisos contraídos en julio y septiembre, por lo que la determinación de un fecha en el caso enjuiciado se halla plenamente justificada y no contraviene el artículo 14 de la CE .

La Ley 17/2006 sigue atribuyendo a TVE S.A. la función de prestar un servicio público. La disposición adicional 12º de la LOFAGE establece que las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial de control financiero y contratación, añadiendo que la Corporación de Radio y Televisión Española, como sociedad anónima estatal dotada de especial autonomía respecto a la Administración General del Estado, se regirá, en primer lugar, por su ley reguladora y sus estatutos sociales, en segundo lugar por su legislación sectorial y por las normas reguladoras de las sociedades anónimas estatales en lo que le sean de aplicación y, en defecto de la anterior normativa, por el ordenamiento privado. La disposición transitoria 2º de la Ley 17/2006 establece que la Corporación RTVE y las sociedades prestadoras del servicio público, respectivamente, se subrogarán en la misma posición jurídica que ostentaba el Ente Público RTVE, y las Sociedades TVE SA y RNE SA, en las relaciones jurídicas, derechos y obligaciones de naturaleza laboral, convencional o extraconvencional y de Seguridad Social de los trabajadores que se incorporen a las nuevas entidades. Se respetarán en todo caso la categoría profesional, la antigüedad y los derechos económicos adquiridos por el personal mencionado, así como sus derechos sociales. El artículo 15 del Convenio Colectivo aplicable a la entidad regula los procedimientos para adquirir la condición de trabajadores fijos de plantilla: oposición, concurso, concurso-oposición o cualquier otro procedimiento de selección objetiva que se determine (sentencias de esta Sala de 19 y 25 de marzo de 2009 ).

Todo ello comporta que la transformación jurídica operada en el organismo recurrente no puede suponer un cambio en la naturaleza jurídica de la relación laboral que debe seguir siendo indefinida y no fija, como ya ha dicho el Tribunal Supremo, por lo que en este punto el motivo y el recurso deben ser estimados.

CUARTO.- En un último motivo de censura jurídica denuncia la empresa la infracción de los artículos 61, 63 y 65 del Convenio Colectivo de RTVE, manifestando que como consecuencia del carácter indefinido de la relación laboral del actor y siguiendo doctrina de esta Sala recogida en sentencia de 14 de julio de 2006 , no procedería reconocerle la aplicación del Convenio Colectivo en lo que se refiere a la antigüedad, progresión del salario base y complemento de permanencia en el nivel máximo, que el Convenio vincula al carácter fijo de la relación laboral.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 , que aborda esta misma cuestión, recuerda que existe ya doctrina unificada sobre la misma -entre otras STS de 24 de julio de 2008, Rec. 3964/2007 y 4 de mayo de 2009, Rec. 1631/2008 -. Y que a tenor de dicha doctrina, y, como afirma la última sentencia mencionada de 5 de mayo de 2009 , los argumentos motivadores pueden resumirse del siguiente modo:

"1) Ha de partirse de la doctrina jurisprudencial (STS 18-12-1997, 17-5-2000 ó 12-11-2002, R. 175/97, 4500/99 y 4334/01 , entre otras muchas) que sostiene que la fecha de ingreso o admisión en la empresa no es un motivo genérico de discriminación o una circunstancia personal o social de tal carácter que se haya incluido en la lista tasada del art. 14 de la Constitución española ("nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o cualquier otra circunstancia personal o social"), o en la relación más amplia de "discriminaciones favorables o adversas" en el empleo y en las condiciones de trabajo de los artículos 4.2.c. y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores ("sexo, origen, estado civil, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español"; también, en principio, "disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales").

2) No obstante, las diferencias entre trabajadores en función de la fecha de ingreso en la empresa establecidas en convenios o acuerdos colectivos pueden ser lícitas o ilícitas, de acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional (STC 2/1998, de 12 de enero , y las que en ella se citan), según estén o no basadas en una justificación objetiva y razonable. Siguiendo esta línea jurisprudencial, en el ámbito de las relaciones de trabajo, el principio de igualdad de trato en materia de salarios ha de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros principios como la autonomía de la voluntad (STC 34/1984, de 9 de marzo ) o el propio principio de autonomía colectiva (STC 177/1988, de 10 de octubre ). Entre los factores objetivos que justifican las diferencias de trato en materia de remuneraciones se reconocen expresamente, entre otros, los que derivan del contenido de los actos de trabajo, de la intensidad o duración del mismo, de la calidad de su realización, de los factores circunstanciales del medio de trabajo que influyen en la penosidad o peligro de su ejecución o en el esfuerzo laboral, o de las propias necesidades del trabajador (STC 34/1984 y STS 3-10-200, R. 4611/99, 12-11-2000, R. 4334/01, 14-3-2006, R. 181/04, y 20-2-2007, R. 182/05 ).

3) En el supuesto de que la empleadora sea una Administración Pública, las consecuencias de la contratación fraudulenta aparecen definidas a partir de la sentencia de Sala General de 20 de enero de 1998 (R. 317/97 ), seguida de otras muchas, entre las que podemos señalar la de 21 de enero de 1998 (R. 315/97), en el sentido de entender que el contratado temporal no consolida la fijeza en plantilla sino, exclusivamente, la indefinición temporal del vínculo.

4) Dada la naturaleza de Sociedad estatal de la entidad aquí recurrente (TS 12-5-2008, R. 1956/07), la contratación irregular del demandante no pudo conducir a la adquisición de fijeza sino que su relación laboral tiene el carácter de indefinida, aplicándosele así la doctrina de esta Sala plasmada, entre otras muchas, en la ya mencionada sentencia de 20 de enero de 1998 (R. 317/1998 ). Pero el alcance real de la distinción entre fijeza e indefinición temporal de la relación, según se desprende de nuestra doctrina, se refiere esencialmente a la extinción del vínculo porque, a diferencia de lo que sucede con los trabajadores fijos, los indefinidos pueden ser lícitamente cesados cuando la plaza que ocupan sea cubierta por el oportuno procedimiento reglado.

5) También resulta necesario tener en cuenta las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de septiembre de 2007 (Asunto C-307/2005, "del Cerro Alonso") y 15 de abril de 2008 (Gran Sala, Asunto 2682006 , "Impact"), que permiten (la primera de ellas) incluir en el concepto de "condiciones de trabajo", al que se refiere la cláusula 4, punto 1, del Acuerdo marco ( 19991692 ) que figura como anexo a la Directiva 199970 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 ( 19991692 ), una pretensión muy similar a la articulada en el presente proceso, dirigida a que se asigne a un trabajador con un contrato de duración determinada una prima de antigüedad reservada por el Derecho nacional únicamente a los trabajadores fijos, y declaran además (la segunda) el efecto directo de la prohibición de discriminación contenida en dicha cláusula 4 .

6) El art. 61 del X Convenio de RTVE, bajo el título de "Progresión del salario base en la misma categoría", dispone que tal "progresión": 1. Retribuye el enriquecimiento en la aportación laboral que se deriva de la experiencia acumulada por el ejercicio de la profesión, y que se compensa mediante la progresión en el salario base. 2. La progresión del salario base de cada trabajador fijo, dentro de los correspondientes a su categoría profesional, tendrá lugar con la del nivel económico asignado. 3. La progresión en nivel económico de cada trabajador fijo dentro de la misma categoría profesional, desde el inferior de entrada o cualquier otro intermedio hasta el más alto de ella dentro de los que a cada categoría asignan los artículos 10, 11 y 12 del Convenio , se efectuará por niveles sucesivos, previa concurrencia de los requisitos siguientes: a) Permanencia mínima de seis años completos como personal fijo en activo en el mismo nivel económico. b) Superar al menos cuatro evaluaciones periódicas anuales, en los últimos seis años. Los criterios de evaluación, que serán objetivos y públicos, serán elaborados con la participación de la representación electiva de los trabajadores. 4. Anualmente RTVE, publicará la relación de trabajadores fijos a los que se reconozca progresión en el nivel. 5. La efectividad de esta retribución se producirá automáticamente el día en que se cumpla el período de seis años que origina el derecho a su percepción.

7) Esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse en la precitada sentencia de 1-6-1996 (R. 1568/95 ), en un procedimiento de conflicto colectivo que versaba sobre la impugnación de varios preceptos del VIII Convenio Colectivo de RTVE (en lo que aquí importa, el artículo 58 (progresión del salario base en la misma categoría)), de contenido prácticamente idéntico al precepto arriba transcrito. Sostuvimos entonces, en esencia, que aunque las disposiciones allí impugnadas establecían determinadas condiciones laborales en las que se daba mejor trato a los trabajadores fijos que a los vinculados en virtud de contratos temporales, no obstante, esas diferencias no vulneraban el art. 14 de la Constitución ni el 17 del Estatuto de los Trabajadores , pues, por un lado, su origen no se encontraba en el nacimiento, la raza, el sexo, etc, ni, por otra parte, tampoco la desigualdad podía ser calificada de arbitraria, artificiosa o infundada, tal como, al analizar detenida y exhaustivamente aquellos preceptos, siempre en relación con trabajadores propiamente temporales, se desprendía de sus contenidos. Pero, a diferencia del objeto de aquél proceso, en el que, como se dijo, se trataba de determinar si los preceptos cuestionados vulneraban o no el derecho a la igualdad de los trabajadores temporales en sentido estricto (es decir, de aquellos que prestaban servicios para el Ente Público en virtud de contratos en vigor, suscritos todos al amparo de las distintas modalidades temporales entonces vigentes, que, conforme a la ley, no alcanzaban normalmente -ni alcanzan- una duración de seis años), en el caso que ahora hemos de resolver se trata de un trabajador que, mediante sentencia de 8 de abril de 2002 , obtuvo la declaración de que su relación tenía naturaleza común "e indefinida desde el 14 de julio de 1999" (hecho probado 2º) y que, por tanto, ha superado con creces los seis años de antigüedad.

8) La indefinición temporal no es en absoluto equivalente a la temporalidad pura y sólo a esta última se refería nuestra sentencia de 1-6-1996 . Los motivos que entonces justificaban el trato diferenciado establecido en los preceptos convencionales en discusión para los temporales con respecto a los fijos, carecen ahora por completo de justificación porque, según vimos antes, la única diferencia entre los fijos y los indefinidos viene determinada por el modo de acceso a la plaza que ocupan (es decir, por la necesidad de cumplir con los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad en el empleo público) y por la garantía de permanencia en ella, que, para los "indefinidos", sólo alcanza, como dijimos, hasta que sea cubierta por los pertinentes procedimientos reglados.

9) Cualquier otra diferenciación entre los fijos y los indefinidos, sobre todo las que incidan exclusivamente en el sistema retributivo, y, desde luego, la que aquí es objeto de debate, esto es, la "progresión del salario" prevista en el art. 61 del Convenio arriba transcrito, por carecer de justificación objetiva y razonable (que ni siquiera se ha intentado acreditar), entraña para el demandante un trato prohibido por el ordenamiento, en tanto en cuanto cumple con los mismos requisitos exigidos a los trabajadores fijos (pueden verse al respecto nuestras sentencias de 30 de junio y 9 de julio de 2008, R. 1838/07 y 2408/07 )".

Es por todo ello que el pronunciamiento de la sentencia que reconoce al actor una antigüedad a todos los efectos de 1.4.2005 , incluyendo el devengo del complemento de antigüedad, la progresión en el salario base y el devengo del complemento de permanencia, con arreglo a los artículos 61, 63 y 65 del Convenio , ha de estimarse correcto, como también la condena pecuniaria por diferencias salariales, al no discutirse la posible existencia de algún error en su determinación.

En consecuencia y por todo lo razonado procede la estimación solo en parte del recurso para declarar la relación del actor con la demandada como indefinida no fija.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española S.A. contra la sentencia de 30 de agosto de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona en los autos nº 754/2007, seguidos a instancia de D. Abelardo contra dicho recurrente, la cual debemos revocar en parte para declarar la relación laboral del actor como indefinida no fija, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir, debiendo mantenerse la consignación efectuada hasta la total ejecución de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.