Sentencia Social Nº 3624/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2046/2012 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2011 0001672

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002046 /2012 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000794 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de PONTEVEDRA

Recurrente/s:CONSTRUCCIONES OBRAS Y VIALES ( COVSA )

Abogado/a:ALBERTO TORREIRO SANTISO

Procurador/a:ANA MARIA TEJELO NUÑEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Juan Antonio

Abogado/a: CELESTINO BARROS PENA

Procurador/a: XULIO LOPEZ VALCÁRCEL

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .

Abogado/a: LETRADO Seguridad Social

ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS

D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ

Dª Mª ANTONIA REY EIBE

Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

En A CORUÑA, a treinta de Junio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002046 /2012, formalizado por el letrado Alberto Torreiro Santiso, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES OBRAS Y VIALES -COVSA-, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento DEMANDA 0000794 /2011, seguidos a instancia de CONSTRUCCIONES OBRAS Y VIALES -COVSA- frente a Juan Antonio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:CONSTRUCCIONES OBRAS Y VIALES -COVSA- presentó demanda contra Juan Antonio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó sentencia de fecha veintinueve de Diciembre de dos mil once , por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D Juan Antonio , mayor de edad con D.N.I. nº NUM000 , con fecha 9/2/ sobre las 19.20 horas sufrió un accidente de trabajo, cuando prestaba servicios para la empresa Construcciones Obras y Viales SA, el trabajador fue declarado como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual. El accidente se produce mientras el trabajador accidentado, estaba echando gravilla alrededor de un poste par después compactar porque el camión no llegaba hasta allí, en ese momento el camión de la empresa con matricula PO-3395-AG conducido por Don Eulogio se encontraba detenido una vez hecho el aporte de gravilla, pero para dejar paso a la cisterna de emulsión se retira marcha atrás con el volquete levantado, y durante el retroceso se produce el atropello del trabajador accidentado y posterior choque del camión contra el poste de hormigón. En la labor de marcha atrás del camión el conductor era auxiliado por otro trabajador Don Jacobo , quien aviso verbalmente al conductor del camión para que parease el retroceso del mismo pero por el ruido existente los motores del camión y la cisterna que se encontraba en paralelo motivaron que el conductor no escuchara las advertencias. SEGUNDO.- El trabajador accidentado, como el conductor del camión constaban con formación necesaria para poder desempeñar su trabajo, así como formación en materia de prevención de riesgos laborales. TERCERO.- Con fecha 24/9/2010 , se levanto acta de infracción, por la inspección de trabajo, por el referido accidente, calificando los hechos como falta grave, con imposición de un sanción económica, y se interesa al INSS el recargo del 30% de las prestaciones por falta de medidas de seguridad. Con fecha 21/10/2010, la empresa Construcciones Obras y Viales SA, presenta escrito de alegaciones a la propuesta del recargo. Por resolución del INSS de fecha 18/3/2011. Declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador el día 9/2/2010, declara en consecuencia imponer el recargo en el 30 con cargo a la empresa. CUARTO.- Con fecha 18/4/2011, la empresa Construcciones Obras y Viales SA, interpone reclamación priva, frente a la resolución del INSS, la cual ha sido desestimada por resolución de fecha 2/5/2011.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la EMPRESA CONSTRUCCIONES OBRAS Y VIALES SA frente a DON Juan Antonio , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora, CONSTRUCCIONES OBRAS Y VIALES SA (COVSA), la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 1º) y 2º) para adicionarlos con los siguientes contenidos, en el PRIMERO, se propone añadir después de"...., contra el poste de hormigón", la expresión: 'Que tanto el poste de hormigón como el lugar donde se encontraba el vehículo encargado del aporte de gravilla se encontraban en una zona fuera de la traza de la carretera abierta al tráfico'; así como adicionar a continuación de:"..Don Jacobo ."la expresión de '.., el cual se encontraba colocado en el arcén de la vía al lado contrario de donde se produce el accidente'; así como añadir un último inciso en dicho ordinal con el siguiente tenor: 'Que no obstante el trabajador accidentado, d. Juan Antonio advirtió la señalización de marcha atrás del vehículo pese a lo cual no realizó ningún tipo de maniobra tendente a evitar el accidente, colocándose en ese momento por delante del poste de hormigón'; cita en apoyo de tales adiciones los informes periciales y atestado de trafico obrantes en autos a los f. 331 al 442.

Propone adicionar en el ordinal SEGUNDO, lo siguiente: ' (..), y en concreto formación específica en el manejo de maquinaria, y la identificación de los riesgos derivados de a utilización de esta'; cita en su apoyo los f. 179 a 186 de los autos.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; 4º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 5º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 6º.- En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [ RTC 198944 ] y 24/1990, de 15 de febrero [ RTC 199024] ). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 [RJ 19843062 ], 24-12-1986 [RJ 19867597 ] y 22-12-1989 [ RJ 19899256] , entre otras).

La aplicación de la anterior doctrina a las propuestas de revisión fáctica que se efectúan implica su rechazo así, en cuanto a las adiciones que se proponen para el ordinal primero son inútiles para resolver, así el hecho de que el lugar del accidente fuera ajeno a la zona de trafico público carece de interés para el litigio, la posición del señalizador de la maniobra no resulta de los documentos que se invocan, pero además en el fundamento de derecho tercero se explicita con claridad que 'colocándose el Sr. Jacobo al margen izquierdo de la calzada' por lo que la situación del mismo ya está determinada, y el último inciso es una valoración de la parte recurrente, constando igualmente en el fundamento de derecho tercero que el beneficiario oyó el avisador acústico pero que no sabía a qué vehículo pertenecía por lo tanto la adición es inútil. En cuanto a la adición que se propone para el ordinal segundo es una conclusión valorativa de la parte recurrente a la vista de los documentos que cita, siendo así que de ninguno de ellos resulta la propuesta que se efectúa.

SEGUNDO.-En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de art. A) En primer lugar la O. de 31/8/87, art. 56 sobre balizamientos y señalizaciones, argumentando en esencia que la obra se hallaba debidamente señalizada y que el accidente se produce fuera de la zona de rodadura abierta al público por lo que no existe infracción alguna al no ser exigible la presencia de un encargado de señales. B) Infracción del RD 485/97 de 14de abril anexo V, VI y VII sobre señalización de seguridad y salud en el trabajo alegando que existía un encargado de señales en la obra D. Jacobo , por lo que no existe la infracción imputada por la resolución recurrida. C) Infracción del art. 123 LGSS , argumentando que no se exigía la presencia de un encargado de señales y que la empresa lo había establecido por lo que no existe infracción de medidas de seguridad y es la imprudencia del trabajador la que genera el accidente lo que excluye el recargo. D) Infracción del art. 10 de la O. de 18/1/96 para la aplicación y desarrollo del D. 1300/95 de 21 de Julio, argumentando que la resolución administrativa determina la relación de causalidad en base al informe del EVI que carece de competencias sobre la materia. E) Denuncia la infracción del art. 42.3 de la LPRL para argumentar que dicha norma no es aplicable ya que no regula los recargos de prestaciones, y que la mención de preceptos de dicha norma no justifica la imposición del recargo de prestaciones.

Como puede observarse la dispersión de motivos de recurso solo tiene, en realidad, dos elementos, de una parte, que la obra donde prestaba servicios el beneficiario no se hallaba abierta al público por lo que la señalización era suficiente y la existencia de un 'señalero' no era exigible, aun así existía tal puesto de trabajo en el lugar por lo que se concluye que no ha existido infracción de medidas de seguridad, sino que es el beneficiario quien, a pesar de haber recibido formación en materia de seguridad e higiene en el trabajo hizo caso omiso de las señales acústicas y luminosas del camión que le atropella, lo que constituye imprudencia temeraria excluyente del recargo como medida sancionadora. La solución conjunta de tales motivos se funda en las siguientes razones:

I) Este Tribunal y sección, sobre el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en aplicación del art. 123 LGSS , cuestión de fondo del litigo, viene señalando que se ha de partir de la doctrina sostenida por esta Sala en tal materia en la que son principios generales, recogidos entre otras en las resoluciones de 25/4/2002 (R.2029-99), 24/3/2001 y 15/9/1999 y al resolver el R. 3376-2000, los siguientes: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el art. 19.1 LET, a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación resulta plasmada con carácter general en la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprueba la Ordenanza General de seguridad e higiene en el trabajo, que en su art. 7 establecía como obligación empresarial la de ' adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la Empresa; 3º) Que en la actualidad, la LPRL 31/95 de 8 de noviembre plasma los anteriores principios en el art. 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivización del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza de 9 marzo 1971 y el actual art. 14 LPRL , ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. En particular se viene a señalar que el recargo de prestaciones por infracción de medida de seguridad tiene naturaleza mixta de «indemnización sancionadora», y dada tal naturaleza sancionadora del recargo, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial su obligada interpretación restrictiva y que su imposición exige como requisitos generales los de: A) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia; B) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (derivada de la naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma y la carga de la prueba sobre tal causalidad corresponde al accidentado o a sus causa habientes; C) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva; D) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

II) Centrado así el debate y la doctrina expuesta, la respuesta a dichos motivos ha de partir de las siguientes premisas fácticas: 1.- El accidente se produce en un momento en que la visibilidad es reducida; 2.- El trabajador accidentado está realizando tareas que son de su atribución. 3.- Cuando inicia su tarea, el camión que luego le atropella está parado. 4.- El camión se mueve en marcha atrás y con el volquete levantado, para facilitar el acceso de otro vehículo-cisterna de emulsión. 5.- En esta maniobra de marcha atrás es cuando atropella al trabajador Juan Antonio , contra un poste de la luz.

III) Con tales datos no cabe duda de que no se adoptaron las medidas de seguridad adecuadas para evitar el accidente, así la misma normativa de tráfico vial exige que cualquier maniobra de marcha atrás se realice con precaución asegurándose de la inexistencia de obstáculos o personas en la parte trasera, así en el art. 31 del RDL 339/1990 de 3 de marzo , expresamente recoge: 'La maniobra de marcha hacia atrás deberá efectuarse lentamente, después de haberlo advertido con las señales preceptivas y de haberse cerciorado, incluso apeándose o siguiendo las indicaciones de otra persona si fuera necesario, de que, por las circunstancias de visibilidad, espacio y tiempo necesarios para efectuarla, no va a constituir peligro para los demás usuarios de la vía', por lo tanto, era exigible la previsión en la ejecución de la maniobra que alguien, un señalizador, dirigiera la maniobra a realizar, máximo cuando en la ejecución de dicha maniobra no solo se haya implicado un vehículo sino dos, al menos, y diversos trabajadores en el radio de acción de dichos vehículos con lo que, se evidencia, que la mera utilización de las señales luminosas del camión implicado no eran suficientes por cuanto en la zona se hallaba otro vehículo en marcha y como señala el trabajador accidentado, 'aunque oyó la señal acústica no sabía de qué vehículo procedía', por lo tanto queda evidenciada una insuficiencia manifiesta en la adopción de medidas de prevención de riesgos en el trabajo por parte de la empleadora, ya que de conformidad con el RD 1215/97 en su art. 2 'c) Zona peligrosa: cualquier zona situada en el interior o alrededor de un equipo de trabajo en la que la presencia de un trabajador expuesto entrañe un riesgo para su seguridad o para su salud. d) Trabajador expuesto: cualquier trabajador que se encuentre total o parcialmente en una zona peligrosa' concurría la situación de zona peligrosa y de trabajador implicado en la misma, igualmente en el Anexo I. 2.1.a) se indica '.Disposiciones mínimas adicionales aplicables a determinados equipos de trabajo. 1. Disposiciones mínimas aplicables a los equipos de trabajo móviles, ya sean automotores o no: a) Los equipos de trabajo móviles con trabajadores transportados deberán adaptarse de manera que se reduzcan los riesgos para el trabajador o trabajadores durante el desplazamiento. Entre estos riesgos deberán incluirse los de contacto de los trabajadores con ruedas y orugas y de aprisionamiento por las mismas', y posteriormente la misma norma y anexo señala '2.Condiciones de utilización de equipos de trabajo móviles, automotores o no (..): 2. Cuando un equipo de trabajo maniobre en una zona de trabajo, deberán establecerse y respetarse unas normas de circulación adecuadas. 3. Deberán adoptarse medidas de organización para evitar que se encuentren trabajadores a pie en la zona de trabajo de equipos de trabajo automotores. Si se requiere la presencia de trabajadores a pie para la correcta realización de los trabajos, deberán adoptarse medidas apropiadas para evitar que resulten heridos por los equipos', evidentemente no se previó o, en todo caso, ha sido insuficiente la existencia de un señalero, el riesgo evidente de atropello, que luego se produjo, cuando en una zona de trabajo, con visibilidad reducida se encuentran operando dos vehículos de motor y personal a pie, incumpliéndose así, cuando menos, el deber general impuesto en el art. 3 del RD 485/97 de 14 de abril que señala 'Siempre que resulte necesario teniendo en cuenta los criterios del artículo siguiente, el empresario deberá adoptar las medidas precisas para que en los lugares de trabajo exista una señalización de seguridad y salud que cumpla lo establecido en los anexos I a VII del presente Real Decreto', e igualmente no se han cumplido las previsiones especificas del anexo VII en su apartado 3º) y 8º) relativo a las señales en vías de circulación, debiendo aclararse que a estos efectos la vía de circulación no es solamente una vía abierta al tráfico rodado público, sino cualquier espacio -incluso cerrado- por el cual circulan vehículos de cualquier tipo, y por lo tanto no se han adoptado las medidas de seguridad exigibles o las puestas en práctica no han sido adecuadas ni suficientes por cuanto el conductor del camión no se percató de la señal de detención del señalero, el trabajador lesionado no se percató de la procedencia de la señal acústica de un vehículo en movimiento con el resultado lesivo final, por lo que entre este resultado y la ausencia o insuficiencia de medidas de seguridad existe una clara vinculación en la producción del siniestro.

IV) Todo lo expuesto conlleva la desestimación de los motivos de recurso y la confirmación del fallo recurrido.

TERCERO.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS ) así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente. Igualmente procede la imposición de las costas a la parte recurrente ( art. 235 LRJS ) a quien se condena al abono de la suma de 200€ en concepto de honorarios de letrado de la parte actora impugnante del recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por CONSTRUCCIONES OBRAS Y VIALES S.A. (COVSA) contra la sentencia dictada el 29/12/11 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de PONTEVEDRA en autos Nº 794-2011 sobre RECARGO DE PRESTACIONES contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Juan Antonio resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto al depósito aseguramiento y costas estese a lo razonado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.