Sentencia Social Nº 3625/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1413/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2013 0004955

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001413 /2014 IS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001002 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO

Recurrente/s: Miguel

Abogado/a:JAVIER DE COMINGES CACERES

Procurador/a:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:CADENA COPE SA

Abogado/a:CARLOS MIGUEL SANCHEZ GARCIA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª RAQUEL VICENTE ANDRES

ILMO SR D RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintiséis de Junio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001413 /2014, formalizado por el/la D/Dª JAVIER DE COMINGES CACERES, en nombre y representación de Miguel , contra la sentencia número 42 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001002 /2013, seguidos a instancia de Miguel frente a CADENA COPE SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL VICENTE ANDRES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Miguel presentó demanda contra CADENA COPE SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 42 /2014, de fecha quince de Enero de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor, don Miguel , con DNI NUM000 , desde finales del año 1991 ha estado ligado como redactor/comentarista/locutor, implicado eminentemente en espacios deportivos aunque también ha conducido programas de

cine y cultura, por cuenta y bajo la dependencia de la entidad 'Radio Popular, S.A.', que gira como emisora de radio bajo el nombre comercial 'Cadena Cope'./ SEGUNDO.- En concreto en el año 1991 el actor, tras darse de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, se incorpora a la estructura que la emisora dispone en nuestra ciudad, cuya sede radica en la calle Príncipe, figurando desde la temporada 1991/1992 como redactor acreditado de la Cadena Cope en el Estadio de Balaídos para cubrir la información de todos los partidos disputados y otros eventos organizados por el Real Club Celta u otros acontecimientos, disponiendo de un pase o./ TERCERO.- El primer contrato que el actor formaliza por escrito con la demandada se remonta al 15 de diciembre de 1992 en que suscribe un acuerdo de arrendamiento de servicios para todo el año siguiente como 'colaborador especializado en el ámbito deportivo', a cambio de 360.000 pesetas anuales a percibir en fracciones mensuales de 30.000 pesetas. Dicho acuerdo se fue renovando cada año de manera ininterrumpida hasta que la empresa le anuncia el 24 de marzo de 2003 que a partir del mes de septiembre de aquel año su colaboración tornaría en laboral, aceptando la solicitud del demandante.

CUARTO.- El 17 de septiembre las partes firman un contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, consistente en CT Programa, que llegó a su término el 31 de julio siguiente. Tras causar baja, se suscribe un nuevo contrato por obra o servicio a tiempo parcial el día 1 de septiembre de 2004, que se transforma en indefinido por acuerdo de 2 de enero de 2005, ampliándose la extensión de la jornada hasta un 100% con efectos de 2 de junio de 2008./ QUINTO.- Hasta la suscripción del primer contrato, la atención informativa escrita, grabada o leída, que reportaba el actor en diversos eventos deportivos era bajo las órdenes, en las dependencias y con sujeción a los horarios y programas que le marcaba la Cadena Cope, sirviéndose de los medios materiales (micrófonos, grabadoras, ordenador, mesa de trabajo...) que le proporcionaba la casa, la cual sufragaba el coste de los viajes afrontados por el actor con ocasión de su difusión informativa, estipulándose una cláusula de exclusividad al condicionarse a la previa autorización de la Cope su participación en otras emisiones o programas radiofónicos. Asimismo, le eran de aplicación las normas de trabajo internas comunes para todos los componentes del equipo de deportes y sustituía al redactor jefe en Vigo cuando éste descansaba por vacaciones, de quien dependía directamente.Sus honorarios a partir del año 2000 se abonaban por medio de transferencia bancaria bajo el detalle de 'nominas'./ SEXTO.- El marco normativo laboral vigente en la empresa viene configurado por el Convenio Colectivo de empresa publicado en el EBOE el 4 de enero de 2012./SÉPTIMO.- En junio de 2010 la autoridad laboral central homologó en expediente de regulación de empleo el acuerdo suscrito el 20 de mayo entre la dirección y la representación social que incluía la suspensión por razones económicas del Contrato de trabajo de 382 empleados durante un máximo de 62 días naturales entre el 30 de junio de 2010 y el 30 de junio de 2011./ OCTAVO.- El 14 de junio de 2012 empresa y trabajadores alcanzaron un nuevo acuerdo plasmado por escrito en donde se pacta un plan de ajuste de salarios por el período que abarca entre julio de 2012 y junio de 2013 a llevarse a efecto mediante el descuento en nómina de un índice del 8 y 9 % en función de que los rendimientos salariales estuvieran comprendidos entre los 18.000 y los 20.000 euros y entre los 21.000 y los 26.000 euros. NOVENO.- A resultas de tal acuerdo, se detrajo al actor, como redactor de primera, un 8 sobre todas las nóminas percibidas durante esa franja anual en la que el actor percibió regularmente un salario base de 1.144,39 euros, un plus de antigüedad de 77,75 euros, una prorrata de pagas extras de 407,38 euros y un complemento por días en festivo variable que en cómputo anual ascendió a 1.078,54 euros (89,88 euros mensuales de promedio)

A dichas cantidades habría que agregar otros 233,25 euros mensuales de considerar que la antigüedad del actor es la proclamada en demanda./DÉCIMO.- El 23 de mayo de 2012 se redactó un preacuerdo entre empresa y representación social para prorrogar el plan de ajuste de salarios del año 2012 y efectuar un expediente de regulación de empleo suspensivo que trascendiese a la práctica totalidad de la plantilla (excepto directivos, directores de emisora, comerciales, departamento de recursos humanos y cinco jefes de departamento de los servicios centrales) por espacio de 14 días naturales, indicando la cláusula cuarta que en lo referente a los despidos objetivos que la empresa vaya a abordar y que se compromete a no superar el número de cincuenta el Comité Intercentros exige que los afectados que no se hayan acogido al programa de bajas incentivadas (a razón de 30 días por año con un tope de 19 meses) perciban una indemnización no inferior a 20 días por año trabajado con un máximo de 17 mensualidades, más cinco días por los meses que les correspondan. El 13 de junio de 2013 se recoge por escrito la voluntad de las partes de elevar a definitivo el contenido de los acuerdos plasmados en el documento de 23 de mayo de 2013./ UNDÉCIMO.- En ejecución de esos acuerdos se imprime un calendario de vigencia del ERTE en Vigo afectando al actor durante los primeros 14 días del mes de agosto de 2013, quien llegó a preparar su solicitud de desempleo ante el SPEE./ DUODÉCIMO.- El 26 de julio de 2013 la empresa hizo entrega al actor de una carta de despido objetivo amparado en razones económicas, poniendo a disposición del actor a través de un talón nominativo una indemnización por un monto de 21.212,88 euros, aparte de otros 814,76 euros en concepto de indemnización por falta de preaviso, calculando la empresa la indemnización sobre los salarios percibidos en las últimas doce nóminas, sin imputar el descuento detallado en nómina concerniente al plan social./ DECIMOTERCERO.- La empresa entre los ejercicios 2009 a 2012 arrastra pérdidas por un total de 26.196.039 euros, resultado contable negativo que en los años 2009 y 2010 superó los 9 millones de pérdidas, mientras que en el 2011 y 2012 se cuantificaron en 3.743.041 y 4.196.996 euros, respectivamente. Asimismo, su flujo de ingresos ha decrecido 1.410,997 euros en el trimestre de septiembre a noviembre de 2012 en comparación con la misma temporada del año anterior, rebaja que se eleva hasta los 2.579.869 euros entre diciembre de 2012 y febrero de 2013 en comparación con el año anterior, registrando una descenso de 2.137.783 euros entre marzo y mayo de 2013 con respecto a esos mismos meses del año 2012./ DECIMOCUARTO.- Desde la marcha del actor, sus funciones han sido asignadas a otro miembro del área de deportes, que ya colaboraba con anterioridad al despido./ DECIMOQUINTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores./ DECIMOSEXTO.- El actor dedujo papeleta de conciliación previa el día 21 de agosto de 2013, que tuvo lugar el día 10 de septiembre con el resultado de tenerse por intentada sin avenencia. La demanda ha sido interpuesta el día 11 de septiembre de 2012.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda en materia de despido interpuesta por DON Miguel contra la mercantil RADIO POPULAR, S.A., declarando la procedencia del despido de que el actor fue objeto con fecha de efectos de 26 de julio de 2013, sin perjuicio del deber empresarial de abonar la indemnización en la cuantía correcta, condenando a la empresa a aonar al actor la suma de dos mil setecientos dieciocho euros con setenta y dos céntimos de euro (2.718,72€). .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25.03.2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26.06.2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Con fecha de 15 de enero de dos mil catorce se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social número cinco de Vigo en los autos 1002/2013 seguidos a instancia de D. Miguel contra la mercantil Radio Popular SA sobre despido, dictándose en el fallo de la misma: ' desestimar la demanda en materia de despido interpuesta por D. Miguel contra la mercantil Radio Popular S.A declarando la procedencia del despido de que el actor fue objeto con fecha de efectos de 26 de julio de dos mil trece sin perjuicio del deber empresarial de abonar la indemnización en la cuantía correcta, condenando a la empresa a abonar al actor la suma de dos mil setecientos dieciocho euros con setenta y dos céntimos de euros (2.718,72 euros).' Contra esta sentencia se alza en recurso D. Miguel interesando que se proceda a estimar el recurso y se dicte resolución por la que revocando parcialmente la de instancia se declare:

- Que el salario a efectos del despido es de 2030,4 euros con prorrata de pagas extras

- Que el despido es improcedente, debiendo optar la parte empresarial entre indemnizar al actor computando un salario mensual de 2.030, 4 euros o subsidiariamente de 1.994,3 euros y una antigüedad de 1/9/91 conforme a la indemnización legal o a la readmisión del trabajador con el abono de salarios de tramitación

- Subsidiariamente que se declare la nulidad de actuaciones devolviendo los autos al juzgado de instancia para que resuelva la cuestión controvertida denunciada en nuestro último motivo del recurso.

El recurso fue impugnado por Radio Popular SA.

SEGUNDO.-El recurrente alega infracción de art. 26 apartados uno y 3 del ET en relación con el art. 3.5 del mismo cuerpo leal. Como primer motivo del recurso plantea ' la determinación del salario real que le corresponde al actor, atendiendo a la fecha de inicio de su prestación de servicios en fraude de ley y a la aplicación del convenio colectivo de la empresa, señala el juzgador en la sentencia recurrida que el salario real que le corresponde sería de 2030,4 pero que no puede aplicar una superior al pedido en demanda , que sería de 1994,3 señalando que se trató de un error de cálculo d es esta parte actora al haber aplicado el complemento de antigüedad en cómputo anual, sólo a doce pagas en lugar de las dieciséis a las que tendría derecho incluyendo las pagas extras. Lo cual infringe el salario base que es indisponible y en segundo lugar el cómputo del salario se determina de forma automática aplicando la literalidad del Convenio colectivo, por lo que en ningún caso se habría generado indefensión a la empresa toda vez que puede ser calculado automáticamente por ella.'

El impugnante sostiene que ' lo correcto sería que el actor hubiera postulado la modificación del hecho probado noveno y que no se molesta en comprobar las cantidades que el magistrado de instancia hace constar en el HP que si se suman se ve que el salario resultante es de 1952 y en efecto por razones que se desconocen aunque se atribuyen a un error del magistrado de instancia, éste en su fundamento de derecho segundo, fija el salario en 1994, 3 en contradicción con su relato fáctico dando por bueno el salario que figura el actor en la demanda . Y la pretensión del recurrente causaría indefensión a esta parte, señalando que el salario es el que fija el magistrado en el HP 9 y tal error debía ser subsanado por el Tribunal y con carácter subsidiario el salario es el de 1994,3'

El primer motivo debe desestimarse en tanto que el juzgador se atiene a la hora de fijar el salario del trabajador a lo postulado en la demanda sin que se pueda otorgar un salario mayor al pedido en aplicación del principio de congruencia y cualquier modificación sobre este punto entrañaría una vulneración del art. 72 de la LJS, determinando una posible indefensión a la contraparte, desconocedora de los términos exactos pedidos por la demandante, de modo que el motivo debe desestimarse.En cuanto a la solicitud de la impugnante relativa a la modificación del salario, al entender que con base en el hecho probado noveno, el juzgador incurre en error en la determinación salarial del fundamento jurídico segundo, también debe rechazarse en tanto que tal postura conlleva una modificación de los términos de la sentencia que debió articularse bien a través de adición de hecho probado a los efectos de constar el salario que propone, con el cumplimiento de los requisitos que el art. 193 de la LJS establece al respecto, o en su caso articular recurso para la modificación del mismo, sin que en este caso la aseveración contenida en la fundamentación juridica segunda de la sentencia, con auténtico valor de hecho probado pueda modificarse, al no haberse seguido los trámites procesales oportunos para poder acceder a la misma.

TERCERO.-Se alega por el recurrente infracción del art. 53.1 b del ET , señalando que ' reconoce la sentencia la existencia de fraude en la contratación del actor entre el 91 y 2003 momento en el que se formaliza el primer contrato laboral, si bien también en fraude de ley al ser por obra o servicio, lo cual incrementaría la indemnización a la que tiene derecho el actor por el despido objetivo, al incremental tanto el número de dias a abanar como el salario en aplicación de cinco quinquenios, pero desestima la demanda por entender que sería un error excusable al encontrarse incurso en una horquilla de entre el diez 15 por cien de la indemnización, y ello infringe los artículos señalados porque confunde la aplicación de la doctrina establecida en los supuestos de error excusable, que se ha delimitado a errores materiales que se pueden cometer en la cuantificación de un salario, o cuando se trata de un mero error material de cuantificación numérica , lo que no se puede aplicar con las diferencias indemnizatorias marcadas por la comisión de un fraude de ley en contratación del actor. No es un error en cálculo, sino que es una falta de reconocimiento de la antigüedad real en la prestación de servicio, materializada a través de una cadena contractual en fraude de ley. Por ello debe estimarse el motivo del recurso declarando la improcedencia del despido por no concurrir error excusable en el abono de la indemnización inferior a la legal que le corresponde al trabajador.'

La STS de 26-12-05, CUD 239/05 EDJ 2005/256071, entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros, hacen que el error haya de calificarse de excusable. STS de 26-11-12, CUD 4355/11 EDJ 2012/311287 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

La STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador.

El impugnante sostiene que el porcentaje que oscila es adecuado en relación con la diferencia indemnizatoria encuadrado como error excusable.

La cuestión a resolver consiste, por tanto, en determinar si estamos o no en presencia de un error excusable . En este sentido la reciente sentencia del TS de 5 de febrero de 2014 nos dice 'y , como recuerda nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2012 EDJ 2012/311287 , la doctrina jurisprudencial - sentencia de 19 de junio de 2003 EDJ 2003/230825 , reiterada por otras muchas posteriores , entre las que pueden citarse las de 26 de diciembre de 2005 EDJ 2005/256071 , 26 de enero de 2006 EDJ 2006/37464 , 19 de junio de 2007 EDJ 2007/223177 , 16 de mayo de 2008 EDJ 2008/119137 , 17 de diciembre de 2009 EDJ 2009/315112 y 20 de diciembre de 2011 EDJ 2011/349553 , entre otras- ha señalado que los datos que permiten calificar un error excusable varían de un supuesto a otro, debiendo, por tanto, ser objeto de ponderación en cada caso. En la reciente sentencia de 16 de abril de 2013 (r. 1437/12 ) EDJ 2013/55986 se contiene una relación de esos criterios con cita de diversas resoluciones. Uno de estos criterios es la cuantía de la diferencia entre lo abonado o consignado y lo que se debió abonar o consignar, en la medida en que una cuantía reducida revela por sí misma el carácter no relevante del error . En el presente caso la cuantía es relevante, pues supone un incremento en torno al 24% sobre el importe de la indemnización inicial. Ahora bien, este criterio de la relevancia no agota la calificación, pues un error cuantitativamente trascendente puede ser excusable en atención a la concurrencia de algún otro elemento de ponderación que disminuya su gravedad. Entre estos elementos están, por una parte, la posible dificultad de llegar a un cálculo correcto y, por otra, la eventual subsanación del error en orden a restaurar la finalidad perseguida por la norma.'

La Sentencia de esta Sala de 29 de marzo de dos mil once señala ' La Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión entre otras en la sentencia de 12 de noviembre de 2010, Rec. 2998/10 señalando que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido afirmando que ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simpleerror de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal( STS 26/07/05 -rec. 760/04 - EDJ 2005/157680 , relativa al art. 53.1.b ET EDL 1995/13475 ); señalando en su STS 11-10-06 EDJ 2006/288909 que el «error excusable » de que trata el art. 122.3 LPLEDL 1995/13689 no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC EDL 1889/1 ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL EDL 1995/13689 (por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil EDL 1889/1 ) y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error , pues el de cuenta ya lo es (excusable y corregible) por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de «inexcusabilidad», respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

Ya desde un planteamiento en positivo, el «error excusable » es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto (diligencia) bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del «buen padre de familia»( art. 1903 CC EDL 1889/1 ), en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego»; y que «el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo». De esta forma, en la determinación de la excusabilidaddel error , producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.'

En el supuesto de autos, la diferencia existente de más de cuatro mil euros, cantidad no baladí, deriva del incorrecto cálculo que la demandada llevó a cabo a la hora de fijar la indemnización, tomando como base el salario que el trabajador percibía pero que el juzgado de lo social número dos de Lugo declaró inferior al que legalmente le pertenecía, admitiendo el reclamado en la demanda, dada la incidencia en el salario del denominado incentivo que había dejado de abonársele incorrectamente, lo que no puede considerarse como error excusable al derivar no de un simple error de cálculo sino de un incumplimiento empresarial declarado ilegal por la jurisdicción social, o no suponer, como señaló la sentencia del TS de 11 de noviembre de 1998 EDJ 1998/27103 , la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. Se trata simplemente del incumplimiento empresarial de aquella obligación, que por supuesto no puede favorecer a quien incurre en ello, por lo que, existiendo error inexcusable en la indemnización, deriva en la declaración del despido como nulo, resolviendo además el siguiente motivo de suplicación, estimando la Sala que no es aplicable ni siquiera por analogía la Ley 35/2010 por razones temporales de su entrada en vigor'.

En el caso que nos ocupa el juzgador de instancia estima no relevante la horquilla del diez al quince por cien del desfase, cifrada en aproximadamente un nueve o un once por cien por el impugnante, pero lo cierto es que el Tribunal Supremo tan sólo ha calificado de excusables escasas cuantías, de unos cien euros, según la casuística antes mencionada y como inexcusables aquellos supuestos en los que no se computó correctamente el salario por la antigüedad, y ello aunque el juzgador reproche al actor que no hiciera valer su antigüedad, lo cierto es que la misma no podía desconocerse por la empresa cuando se declara en la fundamentación jurídica que '· consta que el actor desde el año 1993 y sin solución de continuidad ni interrupción trabajaba en las instalaciones de la cadena en Vigo, manejando todo el material que se ponía a su disposición y sin hacer frente o responder de gasto alguno derivado de a su actividad....'

CUARTO.-El recurrente señala que ' se produce una segunda infracción del art. 53 .1 b del ET , toda vez que la sentencia de instancia declara que al aplicación de la mejora voluntaria pactada con al representación de los trabajadores a través de un acuerdo colectivo que mejora la indemnización legal, no puede ser computada a efectos del despido al referirse la ley a poner a disposición la indemnización legal que corresponda, señalando que debe reclamarse su abono por demanda de cantidades. Ello infringe los artículos señalados puesto que la mejora colectiva obliga y delimita la cuantía de la indemnización, con el problema de que al tratarse de una cantidad que viene provocada por el despido, l apropia doctrina judicial, ha señalado que debe resolverse en el procedimiento de despido, habiendo delimitado, que por el contrario, cuando no hay discrepancia con las cuantías reconocidas en la carta extintiva es cuando puede procederse a reclamar a través de un procedimiento ordinario de reconocimiento de derecho y cantidades. Y en este supuesto hay que aplicar la doctrina de los despidos colectivos, tomando en cuenta que la decisión extintiva se produce en medio de una situación negativa de la empresa. En cuanto a este tipo de despidos, la jurisprudencia ha señalado que el cómputo de la indemnización no son de derecho necesario absoluto, por lo que cabe la posibilidad de acuerdo siempre que sea más favorable y respete la indemnización mínima legalmente prevista. Por lo que estando obligado a poner a disposición del trabajador la parte empresarial una indemnización topada en 17 mensualidades, conforme a lo recogido en el H.DP 10ª de la sentencia, debiendo hacer los siguiente cálculos para determinar la indemnización a la que tiene derecho al actor: una antigüedad de 8000 días trabajados, 21,918 años, en el periodo comprendido entre el 1/9/91, momento de inicio de la prestación de servicios y el 26//13, momento del despido, lo que da derecho, computando 20 dias por año trabajado, a un total de 438,36 días de indemnización lo que estaría por debajo del límite pactado de diecisiete mensualidades con lo cual la indemnización por despido objetivo que corresponde al trabajador sería: de cómputo de salario con 65,67 euros día por 438,36 días 28.743,26; si computas el salario real del actor de 2.030,40 euros mes , se corresponde con 66,75 por 438,36 días 29.260,53. Y siendo cualquiera de ambas cuantías muy superiores a las puestas a disposición pro la parte empresarial al trabajador en el momento de notificársele la carta de despido, por lo que es improcedente'

El impugnante sostiene :' que el motivo está formulado con deficiencia, ya que no se ha efectuado revisión fáctica alguna y que la empresa ha cumplido con el abono de la indemnización legal de máximo de doce mensualidades, con independencia de que no exista compromiso expreso de abono superior a la indemnización máxima legal, sino sólo una exigencia de los representantes de los trabajadores en tal sentido, por lo que no sólo no es que esta inexistente mejora no deba ser debatida en el marco del despido objetivo como elemento para determinar el incumplimiento de la normativa legal que concluya en la improcedencia del despido sino que ello debería ser objeto de un debate al margen del despido objetivo y en cualquier caso no vincula a la parte.'

Dado que el despido ya ha sido declarado improcedente conforme a la argumentación jurídica expuesta en el apartado anterior, el motivo esgrimido no debe ser objeto de ulterior valoración.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel en autos 1002/2013 frente a Radio Popular SA ( RADIO COPE) y revocando la sentencia declaramos la improcedencia del despido condenando a la empresa a optar en el plazo de cinco días entre readmitir al trabajador en su relación laboral con abono de los salarios de tramitación o abonarle una indemnización computando un salario mensual de 1994,30, con una antigüedad de 1 de septiembre de 1991, a razón de un salario anual de 23.928 euros, con un total de 60.326 euros con descuento de lo ya percibido en concepto de indemnización,(21.212,88), con un total de 39.113,12 euros En caso de no ejercitarse la opción se entenderá que opta por la readmisión.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.