Sentencia SOCIAL Nº 3625/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3012/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 3012/2018
Recurso de Suplicación 003012/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Manuel Alegre Nueno
En València, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003625/2018
En el Recurso de Suplicación 003012/2018, interpuesto contra el Auto de fecha 02-05-2018, dictado por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000001/2018, seguidos sobre incompetencia
jurisdiccional, a instancia de D. Jose Daniel defendido por la Letrado Dª. Elvira Amparo Ruiz Olmos, contra
MINISTERIO FISCAL y la CONSELLERIA DE EDUCACION INVESTIGACION CULTURA Y DEPORTE DE
LA G.V. defendida por el Letrado de la Generalitat Valenciana, y en los que es recurrente D. Jose Daniel ,
ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Manuel Alegre Nueno.

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto recurrido dice literalmente en su parte dispositiva: ' Desestimo el recurso de reposición interpuesto por DON Jose Daniel contra el auto de fecha 14.3.18, manteniendo el mismo en todo su contenido'.



SEGUNDO.- Que en el citado Auto constan como HECHOS los siguientes:
PRIMERO.- En fecha 14.3.18 se dictó Auto en el que se declaró la incompetencia jurisdiccional de este orden jurisdiccional para conocer de la demanda origen de los presentes autos haciéndole saber al demandante que podrá ejercitar su pretensión ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

SEGUNDO.- En fecha 26.03.18 DON Jose Daniel presentó recurso de reposición contra la anterior resolución. Dado traslado a las partes se presentaron los escritos de impugnación que constan en autos.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de D. Jose Daniel impugnandose por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formula un único motivo de suplicación, al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS , destinado a reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una presenta infracción de normas o garantías del procedimiento que le han causado indefensión.

Cita como infringidos los artículos 1 y 2, a), f), n) y s ), 3.c ) y 4 de la LRJS , en relación con el artículo 24 de la CE y el artículo 25 de la LOPJ , argumentando, en síntesis, que el juzgado de lo social que ha dictado el auto ahora recurrido en suplicación 'es competente para, por competencia funcional por conexión, conocer de la cuestión que se formula sobre el carácter o no laboral de la relación que se somete a su enjuiciamiento, como cuestión previa a la resolución sobre la acción de despido que se formula' (sic).

Constituye doctrina jurisprudencial consolidada (por todas, sentencia de 21 de noviembre de 2.005 ) que para que prospere este motivo de suplicación, deben concurrir tres requisitos: 1) identificarse el precepto procesal que se estime infringido; 2) existencia de indefensión; 3) la parte que se considera perjudicada por la decisión judicial, ha de efectuar la oportuna protesta en el acto del juicio oral, para que no se le pueda reprochar haber contribuido a la indefensión que luego denuncia.

Para que pueda declararse la existencia de indefensión a la parte, no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales sino que éste debe tener una repercusión real sobre los derechos de defensa y contradicción de las partes, privando de la posibilidad de justificar el reconocimiento del derecho que se reclama o de la de replicar las posiciones contrarias a esa reclamación (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 168/2.002 ).

La aplicación de la doctrina expuesta a la denuncia formulada por el recurrente conduciría a la desestimación de su recurso de suplicación, habida cuenta que no ha acreditado la existencia de indefensión.

Al demandante no se le ha impedido justificar el reconocimiento del derecho que reclama, bien al contrario; con carácter previo a declarar la falta de jurisdicción, la magistrada de instancia concedió a las partes un plazo para que formularan las alegaciones que a su derecho conviniera. Además, el recurrente presentó recurso de reposición contra el auto del juzgado de lo social que, finalmente, declaró la ausencia de competencia de la jurisdicción social para conocer de su demanda y le advertía que podía reclamar su derecho ante la jurisdicción contencioso-administrativa, recurso que el órgano judicial resolvió, dando respuesta a todas las cuestiones planteadas por el demandante.

En todo caso, para garantizar la tutela judicial efectiva del recurrente, esta Sala resolverá la cuestión planteada en el presente recurso de suplicación, y que consiste en determinar si resulta competente la jurisdicción social para conocer de la falta de llamamiento del actor, como funcionario interino de la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte de la Generalitat Valenciana, para la cobertura temporal de plazas de personal docente en el curso escolar 2017- 2018.

En el asunto que nos ocupa, el recurrente ha venido tomando parte en las distintas convocatorias públicas para la provisión temporal de puestos vacantes en el Cuerpo de profesores de Enseñanza Secundaria convocadas por la demandada, y siendo nombrado como funcionario interino para cubrir dichas vacantes, tras participar en los respectivos procesos de adjudiciación ('bolsa de interinos'). Para el curso escolar 2017-2018, la Conselleria demandada introdujo en la convocatoria del procedimiento para la adjudicación de dichas plazas de cobertura temporal, la exigencia de poseer la capacitación en valenciano para poder continuar en la condición de 'activo' en dicha 'bolsa de trabajo' y poder optar a ser nombrado funcionario interino. Al carecer de dicho requisito lingüístico, el recurrente no fue llamado para ocupar plaza docente alguna.

Sobre un asunto similar de una profesora con nombramiento de funcionaria interina y que no es nombrada en el curso escolar 2017/2018 por la ausencia del requisito de capacitación, alegándose también en dicha demanda la vulneración de derechos fundamentales, se ha pronunciado ya la Sala confirmando la decisión de incompetencia de esta Jurisdicción social para conocer de dicha pretensión, por lo que por razones de seguridad e igualdad jurídica la misma solución debemos adoptar en este caso. Decíamos así en la Sentencia dictada en el RS 2698/2018 que a su vez cita otra dictada por esta misma Sala: 'Articula el recurso, que ha sido impugnado por la Conselleria de Educación demandada, a través de un único motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LJS, en el que alega infracción de los artículos 1 y 2 a) de la LJS, en relación con el 24 CE, así como el 25.1 de la LOPJ , sin mayor argumentación al respecto de esto. Luego alega que considera que la competencia para el conocimiento de su demanda es del orden social por la regla general de que la impugnación de los actos de las administraciones públicas sujetos al derecho administrativo en materia laboral, sindical y de seguridad social es competencia del orden social según se deduce del articulo 2, f), n) y s) en relación con el 3, a) de la LJS y que, en todo caso, lo sería como cuestión prejudicial según el art. 4 LJS.

SEGUNDO.- La demandante presentó demanda indicando que venía prestando servicios para la demandada desde 30-9-97 como profesora de secundaria en virtud de sucesivos nombramientos como funcionaria interina para cada curso escolar en cobertura de plazas vacantes, formando parte de lo que se conoce como 'Listas de Interinos', efectuándose los nombramientos de cada año tras participar en unos procesos que se denominan 'adjudicaciones de inicio de curso' y que para el curso 2017-18 no es nombrada indicándose en Resolución de 28-7-17 'pendiente de capacitación' en referencia a la 'capacitación en Valenciano' sin que se haya ofrecido ni tiempo ni posibilidades de formación suficiente para obtener la titulación que se pretende exigir y siendo la exigencia de tal requisito discriminatoria para los miembros con más edad y para el personal ajeno a la comunidad, por lo que entiende que el 1-9-17 fue despedida porque alega que su relación era laboral indefinida y no funcionarial ya que existe un fraude de ley desde el principio por sus nombramientos como funcionaria interina en vez de como laboral con el fin de eludir costes como el de la indemnización por cese y que ese despido es nulo por vulnerar el derecho fundamental a no discriminación e igualdad del artículo 14 CE o, subsidiariamente, improcedente por inexistencia de causa legal del cese o no nombramiento.

TERCERO.- En el recurso 2517/2018 se ha dictado la reciente sentencia de 16-10-18 en la que se dice "Como esta Sala viene indicando, así en sentencia de 16 3 de julio de 2018, recaída en el recurso 1673/2018 , ' en sentencias precedentes siendo la última la dictada el 22 de marzo de 2018 en el recurso de suplicación 456/2018 ha resuelto el mismo debate que el ahora planteado. Por ello, razones de igualdad en la aplicación de la ley, uniformidad y coherencia determinan que estemos a lo en dicha sentencia resuelto. Y así, según recoge la citada sentencia : 'En el caso examinado, la pretensión de la demanda sostenida por las demandantes se reduce a reclamar que se declare la existencia de relación laboral indefinida no fija con la Generalitat Valenciana, con la antigüedad, salario y categoría profesional que en cada caso se especifica, partiendo de la consideración de que los sucesivos contratos temporales concertados con dicha administración pública como funcionarios interinos docentes son fraudulentos, y desde este punto de partida la solución adoptada en la instancia se entiende correcta. En efecto, aunque lo que se está planteando es la declaración de existencia de relación laboral y esta solicitud pudiera ser atribuible en principio al orden social, dado lo dispuesto en el precepto que se señala como vulnerado, realmente lo que está en la raíz del litigio emprendido es la impugnación de los nombramientos de los demandantes como funcionarios interinos, en la medida que se constata que toda la prestación de servicios de la parte actora lo ha sido en virtud de sucesivos nombramientos como funcionarios interinos de la demandada, interesando que todo ese periodo de servicios se califique como laboral, y que se trata de un supuesto distinto al que se dilucidó en la sentencia de esta misma Sala de 9 de diciembre de 2016 , pues en aquél caso se trataba de un trabajador del Hospital Provincial de Castellón que había encadenado diversos contratos temporales laborales a los que habrían precedido otros como funcionario interino, decidiéndose la existencia de relación laboral por el carácter fraudulento de dicha contratación. Por contra, en el caso que se suscita se trataría de una relación funcionarial, cuya validez se cuestiona, y en este caso concreto el orden social carece de competencia para el conocimiento de una pretensión de dicha naturaleza, que competería conocer al orden jurisdiccional contencioso administrativo, de acuerdo con el artículo 9. 4 de la LOPJ , pues entre las pretensiones atribuibles al orden social no se halla la emprendida en la demanda....En consecuencia, el auto recurrido debe ser confirmado' ". Aunque la actora impugna su cese o no nombramiento como despido por considerar que su relación con la demandada era laboral y no funcionarial, lo que determina la competencia del orden social de la jurisdicción no es que ejercite o diga ejercitar una acción de impugnación de despido, sino que la relación fuera realmente laboral y no funcionarial, estando expresamente excluidos del ET en el artículo 1. 3, a) 'La relación de servicio de los funcionarios públicos... así como la del personal al servicio de las Administraciones Públicas y demás entes, organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias', estando residenciado en el orden contencioso administrativo el personal funcionario y el estatutario. Para la distinción entre relación laboral o funcionarial no nos sirve la definición de la laboral del artículo 1 del ET ni siquiera la presunción del 8.1, porque las notas definitorias se dan en ambas, como tampoco podemos acudir al criterio subjetivo de que el empleador sea una Administración porque ésta tiene funcionarios pero también personal laboral. Ha de estarse en principio al 'dato formal' de si la prestación de servicios trae causa de la celebración de un contrato de trabajo o de un nombramiento como funcionario, ya sea de carrera o interino y, en nuestro caso, según se alega en la demanda, toda la prestación de servicios lo ha sido con nombramientos, toma de posesión y ceses como funcionario interino, además proviniente de las 'Listas de Interinos' constituidas a tal efecto y lo que ha cubierto eran vacantes de funcionarios'. No estamos ante supuestos de antecedentes de contrataciones laborales temporales seguidas de nombramiento funcionarial interino para eludir un carácter de laboral indefinido no fijo y tampoco ante supuestos en que la jurisdicción contencioso-administrativa haya ya declarado la irregularidad de los nombramientos como funcionarios interinos o de incumplimiento del artículo 10 del EBEP . Es más, como pone de relieve la Consellería impugnante, el artículo 17.5 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat , de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, prohibe que el personal laboral pueda ocupar puestos de trabajo clasificados para personal funcionario y los puestos ocupados por la demandante son puestos clasificados para ser ocupados por funcionarios del Cuerpo de Profesores para el desempeño de la función docente cuya previsión funcionarial dice se encuentra en la Ley 7/14 de la Generalitat y Ley 15/10 de la Generalitat, de Autoridad del Profesorado. Por tanto, la relación de la actora con la demandada es en principio de funcionaria interina y, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, lo que realmente se plantea es la validez o no de la relación funcionarial y la validez o no del cese o del no nombramiento, cuestiones cuyo conocimiento corresponde al orden contencioso administrativo y lo que considere oportuno plantear tanto respecto a posibles irregularidades o validez de sus nombramientos de funcionaria interina como en cuanto a su cese como tal debe hacerlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, que es la competente conforme al artículo 9.4 de la LOPJ y 1 de la LJCA , por lo que el Auto recurrido al apreciar la incompetencia de jurisdicción con remisión de la actora a la contenciosa no ha incurrido en las infracciones que se le imputaban y no se da la causa de nulidad de la misma que se pretendía, teniendo en cuenta que el artículo 1 de la LJS se refiere a la rama social del derecho; el 2 a) a cuestiones litigiosas entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo; el 2 n) a las resoluciones administrativas recaídas en los expedientes colectivos de suspensión o extinción de las relaciones laborales en casos de fuerza mayor; el 2 s) a materias de seguridad social, salvo las excluidas y el 2 f), aunque con respecto a la libertad sindical y huelga hace la precisión de referirse al personal laboral y no lo hace con la tutela de derechos fundamentales en general, si alude a empresarios y a conexión directa con la prestación de servicios, existiendo procedimiento en el orden contencioso administrativo para las vulneraciones de derechos fundamentales, no pudiendo extraerse que todo lo que verse sobre vulneración de derechos fundamentales corresponda a la jurisdicción social máxime cuando se predica del cese como funcionario y, por otro lado, no se trata de cuestión prejudicial porque en realidad lo que se dice plantear como tal es en realidad el verdadero objeto de la demanda, significando, por último y dado que el motivo único del recurso se plantea al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LJS, que no se alega ni razona sobre posible indefensión material y que no puede apreciarse vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque, si bien se cierra el acceso a la jurisdicción social por incompetencia de la misma para el conocimiento de la demanda, se le remite a la contencioso administrativa, en la que puede obtener esa tutela. En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de los Autos recurridos'.

En esta misma línea la reciente STS de 9 de mayo de 2018 (rcud 1537/2016 ), recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia referida, también, a la reclamación de un profesor con nombramiento de funcionario interino, confirma la incompetencia objetiva de la jurisdicción social porque: 'la situación existente en los últimos tiempos era la de profesor o funcionario interino, mediante los correspondientes nombramientos, situación de indiscutible naturaleza administrativa, no laboral'.

Y se añade en esta misma sentencia que: 'En sentido análogo nos hemos pronunciado con posterioridad, así en STS de 8 de julio de 2003, rcud 4531/2002 : 'La cuestión debatida ha sido resuelta por esta Sala en reiteradas sentencias, que de forma constante a partir del año 1992 hasta la actualidad mantienen el mismo criterio, a lo que alude la sentencia de 12 de julio de 2002 (recurso 008/4278/01 ) señalando que 'la doctrina ha sido ya unificada por la sentencia de contraste y por otras muchas, entre las que pueden citarse las de 20 abril 1992 , 13 octubre 1994 , 12 junio , 16 julio , 19 septiembre y 24 octubre 1996 , 27 enero , 12 febrero , 3 , 11 , 17 marzo , 22 , 25 abril y 9 octubre 1997 . En todas estas sentencias se llega a la conclusión de que el orden social de la jurisdicción carece de competencia para conocer pretensiones como la que aquí se deduce porque en realidad se trata de decidir sobre la validez de la relación funcionarial -única ahora formalizada-, lo que corresponde al orden contencioso- administrativo, como se desprende de lo prevenido por el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa '.'.' La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al recurso de suplicación sometido a nuestra consideración conduce a la desestimación del mismo, sin que el hecho de que en la demanda se invoque la vulneración de los derechos fundamentales de la demandante por entender que el requisito de 'capacitación' no se exigía a todos los participantes, altere la conclusión expuesta. En efecto, si el artículo 3 c) LRJS excluye del conocimiento de los órganos jurisdiccionales del orden social la tutela de derechos fundamentales que son genuinamente laborales como la libertad sindical y el derecho de huelga cuando se invocan por funcionarios públicos, es obvio que también quedan atribuidos a la jurisdicción contencioso administrativa la competencia para conocer las reclamaciones de tutela del resto de derecho fundamentales que no son genuinamente laborales. Y así lo corrobora el artículo 2 f) LRJS que atribuye a la jurisdicción social el conocimiento 'sobre las reclamaciones en materia de libertad sindical y derecho de huelga frente a actuaciones de las Administraciones públicas referidas exclusivamente al personal laboral'.

Por último, no procede elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, toda vez que la cuestión que se resuelve en este procedimiento ha quedado constreñida a la determinación de la competencia objetiva para conocer de la reclamación planteada por D. Jose Daniel , lo que nada tiene que ver con la aplicación de las Directivas comunitarias.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2,b) de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jose Daniel frente al auto dictado por el Juzgado de lo Social número seis de Alicante, de fecha dos de mayo de dos mil dieciocho , en autos promovidos a su instancia sobre despido y, en consecuencia, confirmamos dicho auto.

No procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3012 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.