Sentencia Social Nº 3627/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2603/2005 de 11 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

sa

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMO. SR. SALVADOR VÁZQUEZ DE PARGA Y CHUECA

En Barcelona a 11 de mayo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3627/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORT PUBLIC DE TARRAGONA, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 18 de junio de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 246/2002 y siendo recurrido/a Victor Manuel y otro, Octavio , Ángel Jesús , Jorge , Juan Carlos , Guillermo , Luis Antonio , Gaspar , Carlos Francisco y Federico . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de mayo de 2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Victor Manuel y Agustín frente a la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORT PÚBLIC DE TARRAGONA, Octavio , Ángel Jesús , Jorge , Juan Carlos , Guillermo , Luis Antonio , Gaspar , Carlos Francisco , y Federico , se declara el derecho de los trabajadores actores a ser admitidos como fijos de plantilla y se condena a la empresa codemandada a las consecuencias inherentes a tal declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. Que los trabajadores actores se presentaron a las pruebas para cubrir nueve plazas de agentes que fueron convocadas por la EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE TARRAGONA SA., firmando cada uno el impreso de solicitud de empleo con sumisión a las bases de la convocatoria.

Dichas pruebas fueron convocadas el 26-10-98 por la empresa demandada, si bien la titular del servicio público de transporte es el AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA.

SEGUNDO. Que mediante acta de fecha 30 de septiembre de 1998 se constituye el tribunal de examen, se aprueban las Bases de la convocatoria y se adoptan diversos acuerdos, entre ellos que "la prueba médica la efectuarán únicamente los nueve primeros candidatos", siendo realizada, revisada y calificada de apto/no apto por la Mutua de accidentes concertada, así como que "la pueba psicotécnica la efectuarán únicamente los candidatos que hayan superado las pruebas médicas".

En las bases de la convocatoria se determina que esta constituida por cinco pruebas eliminatorias: de cultura general y catalán, sobre líneas de autobuses y mecánica, prueba práctica, prueba médica y prueba psicotecnica.

TERCERO. Que por acta de fecha 23 de octubre de 1998, una vez efectuados los tres primeros ejercicios se declararon aptos a 16 candidatos, habiendo obtenido el Sr. Victor Manuel el n° 1 con una puntuación de 7,256 y el Sr. Agustín el n° 2 con una puntuación de 7,250. En la lista de aprobados se citó a ambos para efectuar el reconocimiento médico el día 17-11-98.

CUARTO. Que por acta de fecha 30-11-98 el Tribunal decide seleccionar de modo urgente para cubrir dos plazas vacantes a los señores D. Octavio y D. Ángel Jesús , que habían superado todas las pruebas, incluidas la médica y la psicotécnica. El Sr. Octavio había obtenido una puntuación en los tres primeros ejercicios de 5,452 y el Sr. Ángel Jesús de 7.225.

QUINTO. Que por acta de fecha 16-12-98 se aprueba de modo definitivo la selección de candidatos, acordando cuáles no han superado las pruebas médicas, entre ellos los actores.

Según el acta anterior, lo candidatos que han superado la prueba médica y psicotécnica, además de los ya seleccionados, son los siguientes:

1. Sr. Federico .

2. Sr. Guillermo .

3. Sr. Jose Pablo .

4. Sr. Jorge .

5. Sr. Juan Carlos .

6. Sr. Carlos Francisco .

7. Sr. Luis Antonio .

8. Sr. Gaspar .

Dicha lista fue debidamente publicada y conocida por la parte actora.

SEXTO. Que por telegrama remitido por la empresa el 21-11-98 se convoca al Sr. Agustín para celebrar la prueba psicotécnica el 24-11-98. No consta probado que haya realizado dicha prueba.

Por carta de fecha 16-12-98 se comunica a los actores que no han superado las pruebas médicas, alegando que el Sr. Agustín no ha superado el apartado 3.3 del cuestionario de la prueba médica y el Sr. Victor Manuel el apartado 2.2.

En las Bases de la convocatoria se establecía como motivo de exclusión en las pruebas médicas respecto al sistema cardiovascular "toda alteración del ritmo cardiaco" (apartado 2.2) y al sistema respiratorio "cualquier patología pleural" (apartado 3.3).

En la prueba médica del Sr. Agustín practicada por la Mutua MATT consta que padece "cisura de acigos y no alteraciones pleurales", no habiendo quedado probado que padezca patología pleural que le impida el ejercicio de su profesión.

En la prueba médica del Sr. Victor Manuel practicada por la Mutua MATT consta que padece "silueta cardiaca y circulación pulmonar normal", si bien reconoce como riesgo "arritmias". No ha quedado probado que padezca alguna alteración cardiaca que le impida el ejercicio de su profesión, ya que padece una extrasístole supraventricular que carece de significado patológico.

SÉPTIMO. Por telegramas de fecha 3-3-99 los actores requieren a la demandada para que les entregue fotocopia de las pruebas médicas realizadas.

Por carta de fecha 12-5-99 remitida por la empresa al Sr. Agustín , se le requiere para que aporte los exámenes médicos, en virtud del acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de 29-4-99. No consta probado que se haya remitido también al Sr. Victor Manuel .

OCTAVO. Que los actores intentaron en fechas 20-1 -99 y 7-1-99 actos de conciliación previa sin efecto.

La sentencia de este Juzgado de fecha 27-9-2000 acogió la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Dicha sentencia fue confirmada por la del TSJ de Cataluña de 27 de junio de 2001 ."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por los demandantes, declarando su derecho a ser admitidos en la empresa demandada como fijos de plantilla y condenando a aquélla a las consecuencias inherentes a dicha declaración, se interpone el presente recurso de suplicación.

Se cuestiona, en primer lugar, la competencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento del asunto, teniendo en cuenta el petitum de la demanda -declaración de fijeza de plantilla-, sin existir previamente un contrato de trabajo entre la empresa y el trabajador y por tratarse de una empresa municipal.

Es cierto que el Tribunal Supremo en sentencia de Sala General de 24-6-97, seguidas por las de 30-9-97, 5-11-97 y 4-2-2000 declaró que corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el conocimiento de aquellos litigios sobre circunstancias previas a la contratación laboral en los que la Administración Pública actúa como empresario o empleador. Su argumentación no es otra que la de predicar que si no existe aún contrato de trabajo no pueden extraerse las consecuencias propias de su existencia y, por tanto, la Administración no actúa en el seno de una relación laboral constituida, sino antes de su existencia en el seno del Derecho Administrativo. Se indica que sin la previa existencia de un contrato laboral efectivo no puede predicarse la de una relación jurídica laboral que constituya a la Administración en empleadora o empresaria y al contratante en trabajador de la misma y no entra en funcionamiento en su consecuencia, el artículo 2 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , pues no hay conflicto entre empresario y trabajador.

Este criterio diferencial entre las situaciones previas a la existencia de un contrato de trabajo y las posteriores opera cuando la Administración pública actúa como empresario, pero en el caso de una sociedad mercantil tal criterio diferenciador no se patentiza de manera tan rotunda. Es cierto que en algunas ocasiones (por ejemplo en Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de marzo de 2.003 , reiterando el criterio de otra anterior de 19 de diciembre de 2.001), ha mantenido el criterio de que para el enjuiciamiento de cuestiones o situaciones previas a la existencia del contrato de trabajo el orden jurisdiccional social no sería el competente, sino que lo sería el contencioso-administrativo, cuando actúe como Administración Pública, o el civil cuando se trate de sociedades mercantiles -en aquellos casos, también de sociedades municipales-, considerando que, ante la inexistencia de un contrato de trabajo, debería aplicarse el mismo criterio de exclusión del orden jurisdiccional social y, en los casos de sociedades mercantiles, atribuirlo al orden jurisdiccional social.

Ahora bien, en el presente supuesto, la cuestión relacionada con la competencia del orden jurisdiccional social fue planteada ya en el anterior procedimiento, en el que se desestimó la excepción alegada y se estimó la de falta de litisconsorcio pasivo necesario; sentencia que fue recurrida ante esta Sala, que confirmó el pronunciamiento de instancia, y aunque es cierto que en ésta no se abordó de forma directa la cuestión relacionada con la atribución competencial, la Sala analizó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por lo que consideramos que dicho extremo, relativo a la competencia del orden jurisdiccional social, quedó ya zanjado en el anterior procedimiento.

SEGUNDO.- Hemos de analizar, por tanto, el fondo del asunto, en relación con los motivos del recurso que se formula por la parte recurrente, en donde discrepa del criterio mantenido en la instancia de declarar la condición de trabajadores fijos de plantilla a los demandantes.

La petición de los demandantes se concretaba en que se declarara su derecho a ser admitidos como fijos de plantilla y se condenara a la empresa a las consecuencias inherentes a tal declaración. Argumentaban que habían superado las tres primeras pruebas de la convocatoria del concurso y habían sido excluido por no superar la prueba médica, entendiendo que no existía ningún impedimento médico para que los demandantes pudieran haber optado a dichas plazas, sino que, por el contrario, se habían sometido a distintos pruebas médicas, no existiendo ninguna limitación para el desempeño de la actividad profesional. Este extremo, la aptitud para el trabajo de los demandantes, aparece acreditada en los hechos declarados probados de la resolución recurrida, al indicarse en el hecho probado sexto que no ha quedado probado que padezcan patología que impidan el ejercicio de su profesión.

Sobre este extremo, relacionado con la valoración de determinadas pruebas, debemos hacer referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica de las Comisiones o Tribunales calificadores de las pruebas selectivas, que impide a los Tribunales de Justicia sustituir las valoraciones de los órganos de selección, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas realizadas, pues los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus propios conocimientos o por los que les pueda aportar una prueba pericial especializada, en segundos Tribunales calificadores que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal que ha de juzgar en base a criterios uniformes las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder (STS, Sala 3ª de 13 de marzo de 1991 y de 30 de abril de 1993 , entre otras muchas).

Ahora bien, dicha doctrina debe ser objeto de puntualización, atendiendo a la naturaleza de la prueba objeto de discusión (STSJ Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 17 de febrero de 2.000, seguida por otras posteriores), al tratarse de la valoración de una prueba médica donde no es necesario un juicio de discrecionalidad técnica tan intenso como en otras pruebas del proceso selectivo, al revestir mayor objetividad, en tanto que se trata del cumplimiento de determinados requisitos mínimos establecidos en las bases de la convocatoria, de tal manera que, en tal caso, no prima el aspecto selectivo, sino el cumplimiento de determinadas condiciones de carácter físico que se consideran necesarios para el ejercicio de la función.

La sentencia recurrida afirma en los hechos declarados probados que los demandante superaron la prueba médica, al no existir ningún impedimento para el ejercicio de las actividades propias de los puestos de trabajo para los que concursaron, por lo que, desde esta perspectiva, podemos considerar que los demandantes superaron tal prueba del concurso.

TERCERO.- Llegados a este punto hemos de indicar que los demandantes solicitan es la declaración de fijos de plantilla y la sentencia de instancia declara este derecho. Pero no podemos estar de acuerdo ni con dicha petición, ni tampoco con la declaración que ha realizado la resolución recurrida, pese a que, a tenor de los hechos probados y de las argumentaciones de la resolución de instancia, se considera que los demandantes superaron la prueba médica, o cuanto menos no existían razones para no haber superado dicha prueba.

Por un lado, la convocatoria lo era para cubrir nueve plazas de agentes, que la empresa iría llamando en función de sus necesidades; no se trataba de cubrir vacantes ya existentes, ni para el acceso directo a un puesto de trabajo, sino para establecer un orden de preferencia para futuras contrataciones. Tal extremo consta en el folio 368 y siguientes, Acta de la Reunión de la Mesa correspondiente a la convocatoria de ingreso de dichas plazas, a los efectos de aprobar la elección de candidatos, debiendo matizarse que los aspirantes que fueron declarados Apto, no fueron propuestos para una contratación de carácter inmediato, sino que, como se ha dicho, se constituyó un orden de preferencia para ocupar las plazas que iban quedando vacantes en la empresa, suscribiéndose posteriormente contratos de trabajo con los aspirantes, quienes inicialmente formalizaron un contrato de trabajo temporal en el mes de marzo de 1.999. En tal caso, no puede atribuirse la condición de fijos de plantilla a los demandantes no solo porque no habían estado vinculados con anterioridad con la empresa demandada, sino además porque la convocatoria no era para cubrir plazas vacantes, al tener como finalidad el establecer un orden de preferencia en la contratación, que es una cuestión distinta a la anterior.

Por otro lado, tanto la petición de los demandantes como la posterior declaración de instancia, implica la superación de pruebas previstas en las bases de la convocatoria, respecto de las cuales no existe la más mínima referencia ni en la demanda, ni en la sentencia recurrida. En efecto, consta en los hechos declarados probados que las bases de la convocatoria establecía que la misma constaría de cinco pruebas, todas ellas de carácter eliminatorio: de cultura general y catalán, sobre líneas de autobuses y mecánica, prueba práctica, prueba médica y prueba psicotécnica. Asimismo consta en la prueba médica la efectuarán únicamente los nueve primeros candidatos, siendo realizada por la Mutua y que la prueba psicotécnica la efectuarán únicamente los candidatos que hayan superado las pruebas médicas.

Puede apreciarse, de acuerdo con lo expuesto, que los demandantes sí superaron la prueba médica, pero no consta ninguna referencia a que también superaran la prueba psicotécnica, que, como se indica en las bases, la tendrían que realizar aquellos candidatos que hubieran superado la prueba médica. La petición de los demandantes, en los términos indicados, así como la posterior declaración de instancia, prescinden de la realización de la prueba psicotécnica para la declaración de fijeza, que los demandantes no pudieron realizar al no superar la prueba médica. Sin perjuicio de las anteriores argumentaciones, no es posible realizar dicho salto en la realización de pruebas teniendo por superadas pruebas que no se han realizado y que, a tenor de las bases de la convocatoria, eran necesarias para superar el concurso, en los términos expuestos.

No se solicita por los demandantes la anulación de la declaración de no apto, ni la retroacción del proceso selectivo de la cuarto prueba, respecto a la prueba médica, sino directamente la declaración de fijeza, lo que implicaría, como se ha dicho, tener por superadas pruebas que no se han realizado, en donde se excedería de las funciones de fiscalización de los Tribunales de Justicia, ni tampoco se podría adjudicar una plaza a un candidato cuyas pruebas de selección no se han realizado. Al no solicitarse dicha medida, declaración de nulidad del proceso selectivo, no podemos efectuar tal pronunciamiento, puesto que ello podría dar lugar a que la sentencia incurriera en el vicio de incongruencia, al conceder cosa distinta a la solicitada. Ni directa, ni indirectamente, la petición de los demandantes se dirige a obtener dicha declaración. Pero tampoco podemos acceder a la petición de reconocer la fijeza en la plantilla de la empresa demandada, como realiza la sentencia de instancia, porque ello implicaría no sólo el reconocimiento de dicha situación a personas que con anterioridad no habían estado vinculadas con la demandada, sino el tener por superadas pruebas selectivas que los demandantes no han realizado, e incluso ir más allá de la finalidad del concurso que no iba dirigido a la petición formulada por los demandantes de declarar su fijeza en la plantilla de la empresa.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso y revocar la sentencia, con la consiguiente desestimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTE PUBLICOD DE TARRAGONA, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarragona de 18 de junio de 2.004 , revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la demanda interpuesta contra dicha recurrente y otros, por Don Victor Manuel y Don Agustín , absolvemos a los demandados de las peticiones en su contra formuladas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.