Sentencia SOCIAL Nº 3627/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1313/2020 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0001369
CR
Recurso de Suplicación: 1313/2020
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 24 de julio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3627/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Celestina frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona
de fecha 8 de noviembre de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 467/2018 y siendo recurrido/a
SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS , S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERI
FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Emilio Garcia Ollés.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de junio de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Celestina contra La Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos y el Fondo de Garantía Salarial siendo parte el Ministerio Fiscal desestimando la pretensión de Despido nulo por vulneración de derecho fundamentales y considerando la extinción de la relación laboral realizada a la actora con fecha de efectos 4 de mayo de 2018 como procedente. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dª Celestina acredita en la entidad demandada categoría profesional de GP4 operativos mediante contrato de trabajo a tiempo completo. Antigüedad acredita de antigüedad de 1 de marzo de 2006 y salario bruto diario con prorrata de pagas extraordinarias de 74,70 euros que se corresponden con la cantidad de 19.598,67 euros anuales brutos. (Categoría y jornada completa no controvertidos a la vista de las manifestaciones de las partes realizadas en el acto de la vista y en relación a la antigüedad y salarios documentos números 1 a 13 del ramo de prueba de la parte actora y 1, 2 y 4 del ramo de prueba de la parte demandada consistentes en vida laboral, certificado y nóminas).



SEGUNDO.- La demandante fue contratada por la empleadora mediante contrato eventual en los periodos 12 de mayo de 2003 a 23 de mayo de 2003, 24 de mayo de 2003 a 31 de julio de 2003, 1 de agosto de 2003 a 30 de septiembre de 2003, 1 de octubre de 2003 a 31 de octubre de 2003, 5 de noviembre de 2003 a 14 de noviembre de 2003, 1 de marzo de 2006 a 30 de bril de 2006, 1 de mayo de 2006 a 30 de junio de 2006, 13 de julio de 2006 a 31 de agosto de 2006 (contrato de interinidad), 4 de octubre de 2006 a 30 de noviembre de 2006 (contrato eventual), 1 de junio de 2007 a 31 de octubre de 2007, 10 de diciembre de 2007 a 4 de enero de 2008 (lab. Fijo discontinuo); 7 de enero de 2008 a 31 de enero de 2008 (eventual) y 1 de febrero de 2008 a 4 de mayo de 2018 (laboral fijo) acredita la realización de los siguientes contratos. (documento número 1, folio 539 del ramo de prueba de la entidad demandada).



TERCERO.- La trabajador demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores. (no controvertido entre las partes).



CUARTO.- En fecha 3 de mayo de 2018 la demandante recibió comunicación por extinción objetiva de su relación laboral con fecha de efectos 4 de mayo de 2018 de conformidad con lo establecido en los artículos 491.I) en relación con el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores por falta de asistencia o puntualidad al trabajo por periodos de inasistencia en dos meses consecutivos de 1 de febrero de 2018 a 31 de marzo de 2018 por absentismo en 15 días hábiles sobre 41 días hábiles de trabajo lo que representa un porcentaje del 37%. Asimismo la comunicación extintiva manifiesta que en el periodo comprendido entre el 5 de mayo de 2017 al 4 de mayo de 2018 ha faltado al trabajo el 20% de la jornada hábil sobre un total de 244 días hábiles de trabajo. En la comunicación extintiva se aportan dos cuadros aclarativos de las jornadas de inasistencia de la trabajadora en los periodos referenciados y además se pone a su disposición la cantidad de 15.437,30 euros en concepto de indemnización por la extinción objetiva con más la suma de 1.682,43 euros en concepto de indemnización complementaria por falta de preaviso. (comunicación aportada por la parte actora con el escrito de demanda, que se da por íntegramente reproducida obrante a los folios 10 y 11 de las actuaciones).



QUINTO.- En el periodo comprendido entre 1 de febrero de 2018 al 31 de marzo de 2018 se acreditan los siguientes periodos de baja: 13 y 14 de febrero baja por faringitis aguda (resfriado común). 15 de febrero recaída resfriado. 23 de febrero de 2018 trastorno de ansiedad inespecífico. 27 de febrero de 2018 al 1 de marzo de 2018 trastorno de ansiedad inespecífico, recaída 23 de febrero de 2018. 2 de marzo de 2018 trastorno de ansiedad inespecífico recaída 23 de febrero de 2018. 12 al 15 de marzo de 2018, 20 de marzo de 2018 y 26 y 27 de marzo de 2018 por trastorno de ansiedad inespecífico, recaída 23 de febrero de 2018. Asimismo se acreditan las bajas en relación al segundo período comprendido 5 de mayo de 2017 a 4 de mayo de 2018 por náuseas y vómitos, trastorno de ansiedad, recaída, dolores abdominales, conjuntivitis, contusión resfriado, recaídas. (documentos 150 a 159 y 164 a 176 del ramo de prueba de la parte actora).



SEXTO.- En fecha 16 de mayo de 2007 la demandante es diagnosticada de trastorno obsesivo compulsivo y se recomienda vinculación con el CSM Sta Eulalia. En fecha 17 de mayo de 2015 se mantiene el mismo diagnostico aclarando que la demandante rechaza su vinculación a pesar de estar derivada en diversas ocasiones a psiquiatra y psicólogo. (documentos 108 y 109 del ramo de prueba de la parte actora).

SEPTIMO.- La médico de familia que habitualmente visita a la demandante acredita: En fecha 31 de marzo de 2015 que la demandante ha dejado todo el tratamiento antidepresivo y ansiolítico otra vez. En fecha 27 de julio de 2014 que no está haciendo lo que dijo el psiquiatra. (documento número 46 del ramo de prueba de la parte actora).

OCTAVO.- Mediante informe de fecha 15 de mayo de 2018 el médico de familia acredita los siguientes diagnósticos. 2007.- Trastorno mixto de ansiedad y depresión. 2016.- Trastorno mixto de ansiedad inespecífico. En contexto de crisis de ansiedad se le ha expedido ITS por periodos de 1 a 5 días, los cuales se han hecho cada vez más seguidos desde enero de este año. (documento 111 ramo de prueba de la parte actora, folio 335 actuaciones).

NOVENO.- La primera visita que realiza la demandante en el ABS de Bellvitge es en 6 de junio de 2018 por clínica obsesiva siendo diagnosticada de trastorno obsesivo compulsivo diagnostico que se mantiene en marzo de 2019. (documentos números 112 a 118 del ramo de prueba de la parte actora obrante a los folios 336 a 348 de las actuaciones).

DECIMO.- El médico de familia manifiesta: .- 11 de mayo de 2018 '(...) Asimismo explica que su abogado le ha explicado que debe llevar informe médico tanto de su médico de cabecera como de Psq, explico que el informe lo debe hacer el Psq privado que la conoce, pero insiste que ha de ser por Psq de la SS, insiste en derivación y que se de carácter urgente' (folio 245 de las actuaciones).

DECIMO
PRIMERO.- Además los distintos médicos de familia que han atendido a la demandante manifiestan: .- 27 de marzo de 2018, ' Desde ayer nuevamente con ansiedad, no ha ido a trabajar desde ayer, solicita IT de ayer y de hoy' .- 14 de marzo de 2018 ' No desea que la derive con psicología solo toma quietapina se ha retirado el resto de medicación' .- 27 de febrero de 2018 ' No acudió a trabajar desde el viernes solicita I.T.' .- 14 de marzo de 2017 ' Cambio de I.T como siempre, hoy tampoco ha ido a trabajar' .- 14 de febrero de 2017 ' Viene otra vez a modificar el alta, ayer vino a buscar alta para trabajar pero hoy tampoco ha ido y viene a buscar alta con fecha de hoy para trabajar mañana... ya veremos, siempre hace lo mismo' .- 20 de julio de 2016 ' Viene a que le anule un alta de ayer y se la de hoy porque hoy tampoco ha ido a trabajar' .- 6 de julio de 2016 ' Alta y baja por ansiedad - lo de siempre¡¡¡¡' .- 13 de abril de 2016 ' acude para justificante, quiere baja y alta de hoy...' .- 23 de febrero de 2016 ' Solicita baja y alta por ansiedad en el día de hoy (según refiere) quiere que justifique los días que no ha ido a trabajar imposible justificar días no visitados(...)' .- 5 de enero de 2016 ' Modifico IT porque hoy tampoco ha ido a trabajar' .- 16 de octubre de 2015 ' Avui tampoc ha anat a treballar (i van...) demana anular alta ahir i nova alta avui'. .- 21 de julio de 2014 ' No está haciendo lo que le dijo el psiquiatra' .- 27 de agosto de 2014 ' Solicita justificar el día de hoy para la empresa puesto que no ha acudido a trabajar' .- 13 de noviembre de 2014 ' Viene solicitando baja de ayer porque se quedó dormida....' (bloque documental 22 a 53 del ramo de prueba de la parte actora).

DECIMO

SEGUNDO.- En fecha 25 de mayo de 2007 la demandante presenta certificado médico a la empleadora en el que consta que padece Asma Bronquial y antecedentes de anemia. (documento 7 bis del ramo de prueba de la entidad demandada, folio 565 de las actuaciones).

DECIMO

TERCERO.- La responsable del centro de trabajo en el momento del despido no conocía el cuadro patológico de la actora ni el mismo fue comentado con ella por el anterior responsable del centro de trabajo.

(declaración de la testigo Sra. Natividad y del testigo acordado como diligencia final Sr. Julián ).

DECIMO

CUARTO.- En el centro de trabajo de la demandante algunos compañeros conocían el estado médico de la demandante y otros compañeros desconocían el estado médico de la demandante aunque se hacían comentarios relativos a las reiteradas faltas de asistencia al trabajo de la actora) (testifical practicada en el acto de la vista).

DECIMO

QUINTO.- La pericial médica de la parte actora acredita la existencia de un trastorno obsesivo compulsivo que está contenida por la medicación con episodios en el momento de la realización del informe poco evidentes. La pericial médica de la parte actora se basa en los diversos informes de familia en el periodo comprendido entre el año 2008 al mes de abril de 2018 y en el historial médico del CSMA que comienza en junio de 2018 además del informe de especialista del año 2007. (folio 413 a 416, página 8 a 11 del informe).

DECIMO

SEXTO.- Presentada papeleta ante el SCI, se celebró el acto de conciliación el día 25 de junio de 2018 con el resultado que consta en las actuaciones de sin avenencia entre las partes. (folio 15 de las actuaciones). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El hecho probado quinto de la sentencia recurrida se finaliza diciendo que 'se acreditan las bajas en relación al segundo periodo comprendido 5 de mayo de 2017 a 4 de mayo de 2018 por náuseas y vómitos, trastorno de ansiedad, recaída, dolores abdominales, conjuntivitis, contusión resfriado, recaídas', con indicación de los documentos 150 a 159 y 164 a 176 de la actora, ahora recurrente, siendo innecesario a la vista de estas documentación concretar la causa de cada uno de los concretos periodos de baja, la cual se entiende implícita con la remisión que se hace con carácter general y que, de todas maneras, nada trascendente aporta, por lo que se deniega esta adición; también la redacción alternativa del sexto, pues se funda en los informes médicos del 16 de mayo de 2007 y del 17 de mayo de 2015, que al provenir de terceros no tienen la eficacia procesal del documento, sino que su naturaleza es la más amplia de los llamados elementos de convicción, y que han de ser valorados por el juzgador de instancia, lo cual ha efectuado sin que se observe un error manifiesto; lo mismo de la propuesta del séptimo, que se funda en una muy extensa documentación, los folios 242 a 319 de las actuaciones, siendo precisa una labor de análisis, valoración y conclusiones, incompatible con la revisión fáctica, en la que es indispensable que la equivocación se evidencie de forma manifiesta y directa; en lo que concierne al octavo, se propone completar el contenido del informe de la médico de familia del 16 de mayo de 2018, folio 335, a lo que se ha de reiterar lo ya dicho sobre que no es procesalmente un documento, sin que tampoco tenga trascendencia el texto a adicionar, que tampoco sería un hecho probado sino unos datos expresados por la facultativa; igualmente se rechaza la del noveno, que se funda también en el análisis y valoración de una variada documentación médica formulando una síntesis de su contenido; y en, fin, en el décimo quinto el magistrado realiza una valoración de las periciales de las partes, y no se evidencia una error que justifique cambiar su redactado por el que propone la recurrente, como tampoco por el sustentado por la recurrida en su impugnación; en definitiva, se desestimará el motivo primero del recurso de suplicación, amparado en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, con este variado objeto, y también la revisión fáctica que interesa la recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la causa objetiva del extinción del contrato prevista en el actualmente derogado, desde el 20 de febrero de 2010, párrafo d) del artículo 52 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017 indica la especial significación de la modificación del texto anterior por la Ley 3/2012, de 6 de julio, 'excluyendo del cómputo de las faltas las ausencias que obedecían a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave', y presenta un pormenorizado estudio de la normativa y jurisprudencia comunitaria a fin de expresar lo que sería, no un válido cómputo de ausencias por enfermedad, como apreció en el caso, sino una discriminación prohibida a causa de discapacidad determinante de una calificación de despido nulo, siendo de reseñar, a modo de resumen, que después de la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre, la primera sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el particular fue la de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), en la se decía que 'el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional', 'que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad', y 'que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución', así como que 'la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva'; criterios, dice, que se mantienen en las dos sentencias de 11 de abril de 2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26 de noviembre de 2009, expresando que 'si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78', y que 'En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación'.

Asimismo, el Tribunal Supremo, en las sentencias de 3 de mayo de 2016 y de 15 de marzo de 2018, acude a esta jurisprudencia comunitaria en relación con los despidos en los que se alega una causa ficticia por ser la real la enfermedad del trabajador, que califica de improcedentes y no nulos.



TERCERO.- Extinguido el contrato de trabajo por esta causa objetiva el 4 de mayo de 2018, acreditadas las faltas de asistencia alegadas, del 1 de febrero al 31 de marzo de 2018, la mayor parte por ansiedad, y del 5 de mayo de 2017 al 4 de mayo de 2018, por varias enfermedades, una de ellas este trastorno de ansiedad, con antecedentes de un primer diagnóstico de trastorno obsesivo compulsivo en mayo de 2007, por el que ha venido siguiendo irregularmente tratamiento antidepresivo y ansiolítico y que ha dado lugar a bajas médicas de corta duración, en estas circunstancias, pues, no se está en modo alguno delante de una enfermedad grave, y tampoco se constata una limitación potencialmente impeditiva para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, esto es, una discapacidad en el sentido dicho, sino una enfermedad 'en cuanto tal', toda vez que no hay limitaciones importantes mantenidas en el tiempo; de suerte que la decisión empresarial no es discriminatoria, y se desestimará el motivo segundo del recurso, formulado al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, en el que se alega la infracción de la indicada Directiva en relación con los artículos 14 y 15 de la Constitución Española y los artículos 4, párrafo c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores, así como los artículos 8 y 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales y la citada Convención firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006; como, en este sentido, pero en una distinta enfermedad, se ha pronunciado esta propia Sala en la sentencia número 69 de 10 de enero de 2020.



CUARTO.- Idéntica suerte adversa ha de correr el tercero de los motivos, amparado como el anterior en el párrafo c) del artículo 193 y que se presenta como segundo de los de este tipo, en el que se solicita una indemnización reparadora a causa de la discriminación, claramente subordinado al éxito del anterior.



QUINTO.- La sentencia del Tribunal Constitucional 118/2019 declara la constitucionalidad del repetido párrafo d) del artículo 52 del Estatuto, y, dice que 'no prescinde del elemento de causalidad del despido, sino que dota a la definición de la concreta causa extintiva del contrato de trabajo que regula -el absentismo laboral- de objetividad y certidumbre', y 'que no apreciamos que (...) contradiga lo dispuesto en el párrafo 1 del art.

6 del Convenio 158 de la OIT, conforme al cual la ausencia del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no debe constituir una causa justificada de terminación de la relación laboral', por cuanto que a tenor de su apartado 2 'el legislador puede establecer, dentro de su margen de configuración y ponderando los derechos e intereses en conflicto, limitaciones a la aplicación del párrafo 1 del art. 6 del Convenio 158 de la OIT, como efectivamente lo ha hecho mediante la regulación contenida en el art. 52 d) LET', y añade que 'esta regulación se acomoda a lo dispuesto como regla general en el art. 4 del propio Convenio 158 de la OIT, conforme al cual cabe poner término al contrato de trabajo cuando exista causa justificada para ello, relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa. Entre ellas sin duda cabe incluir la defensa de la productividad, que puede verse comprometida por el incremento de costes directos e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia de las ausencias al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, acaecidas en un periodo determinado'.



SEXTO.- Así, pues, decae la argumentación del cuarto motivo del recurso, y tercero de los amparados en el párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, según la cual, dice la recurrente, en base a estos preceptos del Convenio número 158 de la OIT, con cita de otros que tiene como concordantes, el empresario ha de justificar una causa en relación con las necesidades de funcionamiento de la empresa, tesis que no puede acogerse por venir implícita en el párrafo d) del artículo 52 del Estatuto, a tenor lo expuesto; de lo que se sigue la desestimación del motivo, y, conforme al artículo 201.1 de la Ley de esta jurisdicción, la del recurso, con la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Celestina contra La Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos y el Fondo de Garantía Salarial siendo parte el Ministerio Fiscal desestimando la pretensión de Despido nulo por vulneración de derecho fundamentales y considerando la extinción de la relación laboral realizada a la actora con fecha de efectos 4 de mayo de 2018 como procedente. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dª Celestina acredita en la entidad demandada categoría profesional de GP4 operativos mediante contrato de trabajo a tiempo completo. Antigüedad acredita de antigüedad de 1 de marzo de 2006 y salario bruto diario con prorrata de pagas extraordinarias de 74,70 euros que se corresponden con la cantidad de 19.598,67 euros anuales brutos. (Categoría y jornada completa no controvertidos a la vista de las manifestaciones de las partes realizadas en el acto de la vista y en relación a la antigüedad y salarios documentos números 1 a 13 del ramo de prueba de la parte actora y 1, 2 y 4 del ramo de prueba de la parte demandada consistentes en vida laboral, certificado y nóminas).



SEGUNDO.- La demandante fue contratada por la empleadora mediante contrato eventual en los periodos 12 de mayo de 2003 a 23 de mayo de 2003, 24 de mayo de 2003 a 31 de julio de 2003, 1 de agosto de 2003 a 30 de septiembre de 2003, 1 de octubre de 2003 a 31 de octubre de 2003, 5 de noviembre de 2003 a 14 de noviembre de 2003, 1 de marzo de 2006 a 30 de bril de 2006, 1 de mayo de 2006 a 30 de junio de 2006, 13 de julio de 2006 a 31 de agosto de 2006 (contrato de interinidad), 4 de octubre de 2006 a 30 de noviembre de 2006 (contrato eventual), 1 de junio de 2007 a 31 de octubre de 2007, 10 de diciembre de 2007 a 4 de enero de 2008 (lab. Fijo discontinuo); 7 de enero de 2008 a 31 de enero de 2008 (eventual) y 1 de febrero de 2008 a 4 de mayo de 2018 (laboral fijo) acredita la realización de los siguientes contratos. (documento número 1, folio 539 del ramo de prueba de la entidad demandada).



TERCERO.- La trabajador demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores. (no controvertido entre las partes).



CUARTO.- En fecha 3 de mayo de 2018 la demandante recibió comunicación por extinción objetiva de su relación laboral con fecha de efectos 4 de mayo de 2018 de conformidad con lo establecido en los artículos 491.I) en relación con el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores por falta de asistencia o puntualidad al trabajo por periodos de inasistencia en dos meses consecutivos de 1 de febrero de 2018 a 31 de marzo de 2018 por absentismo en 15 días hábiles sobre 41 días hábiles de trabajo lo que representa un porcentaje del 37%. Asimismo la comunicación extintiva manifiesta que en el periodo comprendido entre el 5 de mayo de 2017 al 4 de mayo de 2018 ha faltado al trabajo el 20% de la jornada hábil sobre un total de 244 días hábiles de trabajo. En la comunicación extintiva se aportan dos cuadros aclarativos de las jornadas de inasistencia de la trabajadora en los periodos referenciados y además se pone a su disposición la cantidad de 15.437,30 euros en concepto de indemnización por la extinción objetiva con más la suma de 1.682,43 euros en concepto de indemnización complementaria por falta de preaviso. (comunicación aportada por la parte actora con el escrito de demanda, que se da por íntegramente reproducida obrante a los folios 10 y 11 de las actuaciones).



QUINTO.- En el periodo comprendido entre 1 de febrero de 2018 al 31 de marzo de 2018 se acreditan los siguientes periodos de baja: 13 y 14 de febrero baja por faringitis aguda (resfriado común). 15 de febrero recaída resfriado. 23 de febrero de 2018 trastorno de ansiedad inespecífico. 27 de febrero de 2018 al 1 de marzo de 2018 trastorno de ansiedad inespecífico, recaída 23 de febrero de 2018. 2 de marzo de 2018 trastorno de ansiedad inespecífico recaída 23 de febrero de 2018. 12 al 15 de marzo de 2018, 20 de marzo de 2018 y 26 y 27 de marzo de 2018 por trastorno de ansiedad inespecífico, recaída 23 de febrero de 2018. Asimismo se acreditan las bajas en relación al segundo período comprendido 5 de mayo de 2017 a 4 de mayo de 2018 por náuseas y vómitos, trastorno de ansiedad, recaída, dolores abdominales, conjuntivitis, contusión resfriado, recaídas. (documentos 150 a 159 y 164 a 176 del ramo de prueba de la parte actora).



SEXTO.- En fecha 16 de mayo de 2007 la demandante es diagnosticada de trastorno obsesivo compulsivo y se recomienda vinculación con el CSM Sta Eulalia. En fecha 17 de mayo de 2015 se mantiene el mismo diagnostico aclarando que la demandante rechaza su vinculación a pesar de estar derivada en diversas ocasiones a psiquiatra y psicólogo. (documentos 108 y 109 del ramo de prueba de la parte actora).

SEPTIMO.- La médico de familia que habitualmente visita a la demandante acredita: En fecha 31 de marzo de 2015 que la demandante ha dejado todo el tratamiento antidepresivo y ansiolítico otra vez. En fecha 27 de julio de 2014 que no está haciendo lo que dijo el psiquiatra. (documento número 46 del ramo de prueba de la parte actora).

OCTAVO.- Mediante informe de fecha 15 de mayo de 2018 el médico de familia acredita los siguientes diagnósticos. 2007.- Trastorno mixto de ansiedad y depresión. 2016.- Trastorno mixto de ansiedad inespecífico. En contexto de crisis de ansiedad se le ha expedido ITS por periodos de 1 a 5 días, los cuales se han hecho cada vez más seguidos desde enero de este año. (documento 111 ramo de prueba de la parte actora, folio 335 actuaciones).

NOVENO.- La primera visita que realiza la demandante en el ABS de Bellvitge es en 6 de junio de 2018 por clínica obsesiva siendo diagnosticada de trastorno obsesivo compulsivo diagnostico que se mantiene en marzo de 2019. (documentos números 112 a 118 del ramo de prueba de la parte actora obrante a los folios 336 a 348 de las actuaciones).

DECIMO.- El médico de familia manifiesta: .- 11 de mayo de 2018 '(...) Asimismo explica que su abogado le ha explicado que debe llevar informe médico tanto de su médico de cabecera como de Psq, explico que el informe lo debe hacer el Psq privado que la conoce, pero insiste que ha de ser por Psq de la SS, insiste en derivación y que se de carácter urgente' (folio 245 de las actuaciones).

DECIMO
PRIMERO.- Además los distintos médicos de familia que han atendido a la demandante manifiestan: .- 27 de marzo de 2018, ' Desde ayer nuevamente con ansiedad, no ha ido a trabajar desde ayer, solicita IT de ayer y de hoy' .- 14 de marzo de 2018 ' No desea que la derive con psicología solo toma quietapina se ha retirado el resto de medicación' .- 27 de febrero de 2018 ' No acudió a trabajar desde el viernes solicita I.T.' .- 14 de marzo de 2017 ' Cambio de I.T como siempre, hoy tampoco ha ido a trabajar' .- 14 de febrero de 2017 ' Viene otra vez a modificar el alta, ayer vino a buscar alta para trabajar pero hoy tampoco ha ido y viene a buscar alta con fecha de hoy para trabajar mañana... ya veremos, siempre hace lo mismo' .- 20 de julio de 2016 ' Viene a que le anule un alta de ayer y se la de hoy porque hoy tampoco ha ido a trabajar' .- 6 de julio de 2016 ' Alta y baja por ansiedad - lo de siempre¡¡¡¡' .- 13 de abril de 2016 ' acude para justificante, quiere baja y alta de hoy...' .- 23 de febrero de 2016 ' Solicita baja y alta por ansiedad en el día de hoy (según refiere) quiere que justifique los días que no ha ido a trabajar imposible justificar días no visitados(...)' .- 5 de enero de 2016 ' Modifico IT porque hoy tampoco ha ido a trabajar' .- 16 de octubre de 2015 ' Avui tampoc ha anat a treballar (i van...) demana anular alta ahir i nova alta avui'. .- 21 de julio de 2014 ' No está haciendo lo que le dijo el psiquiatra' .- 27 de agosto de 2014 ' Solicita justificar el día de hoy para la empresa puesto que no ha acudido a trabajar' .- 13 de noviembre de 2014 ' Viene solicitando baja de ayer porque se quedó dormida....' (bloque documental 22 a 53 del ramo de prueba de la parte actora).

DECIMO

SEGUNDO.- En fecha 25 de mayo de 2007 la demandante presenta certificado médico a la empleadora en el que consta que padece Asma Bronquial y antecedentes de anemia. (documento 7 bis del ramo de prueba de la entidad demandada, folio 565 de las actuaciones).

DECIMO

TERCERO.- La responsable del centro de trabajo en el momento del despido no conocía el cuadro patológico de la actora ni el mismo fue comentado con ella por el anterior responsable del centro de trabajo.

(declaración de la testigo Sra. Natividad y del testigo acordado como diligencia final Sr. Julián ).

DECIMO

CUARTO.- En el centro de trabajo de la demandante algunos compañeros conocían el estado médico de la demandante y otros compañeros desconocían el estado médico de la demandante aunque se hacían comentarios relativos a las reiteradas faltas de asistencia al trabajo de la actora) (testifical practicada en el acto de la vista).

DECIMO

QUINTO.- La pericial médica de la parte actora acredita la existencia de un trastorno obsesivo compulsivo que está contenida por la medicación con episodios en el momento de la realización del informe poco evidentes. La pericial médica de la parte actora se basa en los diversos informes de familia en el periodo comprendido entre el año 2008 al mes de abril de 2018 y en el historial médico del CSMA que comienza en junio de 2018 además del informe de especialista del año 2007. (folio 413 a 416, página 8 a 11 del informe).

DECIMO

SEXTO.- Presentada papeleta ante el SCI, se celebró el acto de conciliación el día 25 de junio de 2018 con el resultado que consta en las actuaciones de sin avenencia entre las partes. (folio 15 de las actuaciones). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El hecho probado quinto de la sentencia recurrida se finaliza diciendo que 'se acreditan las bajas en relación al segundo periodo comprendido 5 de mayo de 2017 a 4 de mayo de 2018 por náuseas y vómitos, trastorno de ansiedad, recaída, dolores abdominales, conjuntivitis, contusión resfriado, recaídas', con indicación de los documentos 150 a 159 y 164 a 176 de la actora, ahora recurrente, siendo innecesario a la vista de estas documentación concretar la causa de cada uno de los concretos periodos de baja, la cual se entiende implícita con la remisión que se hace con carácter general y que, de todas maneras, nada trascendente aporta, por lo que se deniega esta adición; también la redacción alternativa del sexto, pues se funda en los informes médicos del 16 de mayo de 2007 y del 17 de mayo de 2015, que al provenir de terceros no tienen la eficacia procesal del documento, sino que su naturaleza es la más amplia de los llamados elementos de convicción, y que han de ser valorados por el juzgador de instancia, lo cual ha efectuado sin que se observe un error manifiesto; lo mismo de la propuesta del séptimo, que se funda en una muy extensa documentación, los folios 242 a 319 de las actuaciones, siendo precisa una labor de análisis, valoración y conclusiones, incompatible con la revisión fáctica, en la que es indispensable que la equivocación se evidencie de forma manifiesta y directa; en lo que concierne al octavo, se propone completar el contenido del informe de la médico de familia del 16 de mayo de 2018, folio 335, a lo que se ha de reiterar lo ya dicho sobre que no es procesalmente un documento, sin que tampoco tenga trascendencia el texto a adicionar, que tampoco sería un hecho probado sino unos datos expresados por la facultativa; igualmente se rechaza la del noveno, que se funda también en el análisis y valoración de una variada documentación médica formulando una síntesis de su contenido; y en, fin, en el décimo quinto el magistrado realiza una valoración de las periciales de las partes, y no se evidencia una error que justifique cambiar su redactado por el que propone la recurrente, como tampoco por el sustentado por la recurrida en su impugnación; en definitiva, se desestimará el motivo primero del recurso de suplicación, amparado en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, con este variado objeto, y también la revisión fáctica que interesa la recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la causa objetiva del extinción del contrato prevista en el actualmente derogado, desde el 20 de febrero de 2010, párrafo d) del artículo 52 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017 indica la especial significación de la modificación del texto anterior por la Ley 3/2012, de 6 de julio, 'excluyendo del cómputo de las faltas las ausencias que obedecían a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave', y presenta un pormenorizado estudio de la normativa y jurisprudencia comunitaria a fin de expresar lo que sería, no un válido cómputo de ausencias por enfermedad, como apreció en el caso, sino una discriminación prohibida a causa de discapacidad determinante de una calificación de despido nulo, siendo de reseñar, a modo de resumen, que después de la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre, la primera sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el particular fue la de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), en la se decía que 'el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional', 'que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad', y 'que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución', así como que 'la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva'; criterios, dice, que se mantienen en las dos sentencias de 11 de abril de 2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26 de noviembre de 2009, expresando que 'si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78', y que 'En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación'.

Asimismo, el Tribunal Supremo, en las sentencias de 3 de mayo de 2016 y de 15 de marzo de 2018, acude a esta jurisprudencia comunitaria en relación con los despidos en los que se alega una causa ficticia por ser la real la enfermedad del trabajador, que califica de improcedentes y no nulos.



TERCERO.- Extinguido el contrato de trabajo por esta causa objetiva el 4 de mayo de 2018, acreditadas las faltas de asistencia alegadas, del 1 de febrero al 31 de marzo de 2018, la mayor parte por ansiedad, y del 5 de mayo de 2017 al 4 de mayo de 2018, por varias enfermedades, una de ellas este trastorno de ansiedad, con antecedentes de un primer diagnóstico de trastorno obsesivo compulsivo en mayo de 2007, por el que ha venido siguiendo irregularmente tratamiento antidepresivo y ansiolítico y que ha dado lugar a bajas médicas de corta duración, en estas circunstancias, pues, no se está en modo alguno delante de una enfermedad grave, y tampoco se constata una limitación potencialmente impeditiva para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, esto es, una discapacidad en el sentido dicho, sino una enfermedad 'en cuanto tal', toda vez que no hay limitaciones importantes mantenidas en el tiempo; de suerte que la decisión empresarial no es discriminatoria, y se desestimará el motivo segundo del recurso, formulado al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, en el que se alega la infracción de la indicada Directiva en relación con los artículos 14 y 15 de la Constitución Española y los artículos 4, párrafo c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores, así como los artículos 8 y 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales y la citada Convención firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006; como, en este sentido, pero en una distinta enfermedad, se ha pronunciado esta propia Sala en la sentencia número 69 de 10 de enero de 2020.



CUARTO.- Idéntica suerte adversa ha de correr el tercero de los motivos, amparado como el anterior en el párrafo c) del artículo 193 y que se presenta como segundo de los de este tipo, en el que se solicita una indemnización reparadora a causa de la discriminación, claramente subordinado al éxito del anterior.



QUINTO.- La sentencia del Tribunal Constitucional 118/2019 declara la constitucionalidad del repetido párrafo d) del artículo 52 del Estatuto, y, dice que 'no prescinde del elemento de causalidad del despido, sino que dota a la definición de la concreta causa extintiva del contrato de trabajo que regula -el absentismo laboral- de objetividad y certidumbre', y 'que no apreciamos que (...) contradiga lo dispuesto en el párrafo 1 del art.

6 del Convenio 158 de la OIT, conforme al cual la ausencia del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no debe constituir una causa justificada de terminación de la relación laboral', por cuanto que a tenor de su apartado 2 'el legislador puede establecer, dentro de su margen de configuración y ponderando los derechos e intereses en conflicto, limitaciones a la aplicación del párrafo 1 del art. 6 del Convenio 158 de la OIT, como efectivamente lo ha hecho mediante la regulación contenida en el art. 52 d) LET', y añade que 'esta regulación se acomoda a lo dispuesto como regla general en el art. 4 del propio Convenio 158 de la OIT, conforme al cual cabe poner término al contrato de trabajo cuando exista causa justificada para ello, relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa. Entre ellas sin duda cabe incluir la defensa de la productividad, que puede verse comprometida por el incremento de costes directos e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia de las ausencias al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, acaecidas en un periodo determinado'.



SEXTO.- Así, pues, decae la argumentación del cuarto motivo del recurso, y tercero de los amparados en el párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, según la cual, dice la recurrente, en base a estos preceptos del Convenio número 158 de la OIT, con cita de otros que tiene como concordantes, el empresario ha de justificar una causa en relación con las necesidades de funcionamiento de la empresa, tesis que no puede acogerse por venir implícita en el párrafo d) del artículo 52 del Estatuto, a tenor lo expuesto; de lo que se sigue la desestimación del motivo, y, conforme al artículo 201.1 de la Ley de esta jurisdicción, la del recurso, con la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Celestina contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de Barcelona en los autos 467/2018, confirmándola.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.