Sentencia Social Nº 3628/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4068/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0071287

mi

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 14 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3628/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Pedro frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 17 de marzo de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 1243/2008 y siendo recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social Girona. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de diciembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda interpuesta por Luis Pedro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de la pretensión ejercitada y ello con todos los pronunciamientos favorables."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Luis Pedro ,con D.N.I. nº: NUM000 ,nacido el día 16 de diciembre de 1.987 y profesión habitual Camarero, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social. (Incontrovertido).

SEGUNDO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución de fecha 17 de septiembre de 2.008, en la que se reconocían las secuelas de: FRACTURA DE 1/3 MEDIO FEMUR IZQUIERDO . PORTADOR MATERIAL OSTEOSINTESIS O.S. PSEUDOARTROSIS DE LA FRACTURA DIAFISAL. INESTABILIDAD RODILLA IZQUIERDA POR ROTURA LCP. ALGODISTROFIA EIE , y se declaraba que la actora estaba afecta de lesiones permanentes no invalidantes, siendo indemnizada con arreglo a baremo por cicatrices. Presentada la correspondiente reclamación previa se dictó resolución de fecha 7 de noviembre de 2.008, confirmando el pronunciamiento inicial.

TERCERO.- Las secuelas que padece el actor son:

Pseudoartrosis del fémur izquierdo con buena funcionalidad, dolor a la deambulación prolongada y maniobras forzadas.

(Pericial de ambas partes, informe del ICAM).

CUARTO.- La base reguladora para la Invalidez Permanente Parcial asciende a la cantidad de 561,69 euros, siendo la fecha de revisión la del 5/9/09 (No controvertido)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor el desfavorable pronunciamiento de instancia, desestimatorio de la pretensión por él deducida en reclamación de incapacidad permanente parcial, dirigiendo su motivo de revisión fáctica a la modificación del hecho descriptivo de su patología para incorporar a su texto (con formal sustento en el Informe Pericial Médico obrante a los folios 53 a 71; en relación con el evacuado por "el Médico Forense del Juzgado de Instrucción num. 3 de La Bisbal...") el concurso de una "inestabilidad de la rodilla izquierda....(siendo) portador de material de osteosíntesis...(con) algodistrofia simpático-refleja en extremidad inferior izquierda"; lo que le produce "limitaciones de tal grado que no le permiten mantener una relación laboral normal ...afectándole en más del 33" en su rendimiento...".

Como ha venido recordando esta Sala es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; siendo criterio también reiterado el que declara que toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que se base en pericias, debe poner de manifiesto "que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas, y, en el caso de dictámenes contradictorios contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez a quo, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que este hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" (Sentencias de 15 de enero y 7 de junio de 1999 ).

Reitera aquélla -en esta misma línea y con cita de las dictadas el 26 de septiembre y 24 de octubre de 1994; 16 de enero, 24 de mayo, 23 de junio y 28 de noviembre de 1995, entre otras muchas y en referencia a las del Tribunal Supremo de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1.991- el criterio según el cual no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro residual adaptado a su parcial y subjetivo criterio. En este sentido, varias son las precisiones a efectuar respecto a la propuesta litigiosa.

Se refiere la primera a la predeterminante condición de la que participa la valorativa conclusión de que las dolencias que se ofrecen como alternativas a las censuradas "no le permiten mantener una relación laboral normal ...afectándole en más del 33" en su rendimiento...".

Por lo que se refiere al contenido de aquellas que conforman el estado residual de la reclamante debe destacarse (sin perjuicio de su litigiosa relevancia) como el Informe de parte pugna con el críticamente valorado por el Juzgador de Instancia y, en concreto, con el obrante a los folios 73 y ss en relación con el emitido por el Médico Evaluador del ICAM el 5 de agosto de 2008 (f. 77)

SEGUNDO.- Como motivo jurídico de su recurso denuncia la Mutua la infracción del artículo 137.1 de la LGSS al no acreditarse "que el treballador presente una disminució en la realització de la seva feina en un grau superior al 33%".

Afirma una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 12 de junio y 24 de julio de l.986 ) el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz; habiéndose también significado (con carácter general y respecto de la litigiosa Incapacidad permanente Parcial) que la disminución de rendimiento que la caracteriza deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (SSTS de 29 de enero y 30 de junio de l.987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo -SS de 9 de octubre de l.975, 18 de mayo de l.977, 26 de enero de l.978 y 20 de mayo de l.980 ); y de la de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de l.992 , 25 de marzo , 5 de abril y 9 de diciembre de l.993 , y 11 de febrero , 8 , 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1.994 y 23 de enero de 2002).

En el supuesto ahora enjuiciado, partiendo de que las dolencias que afectan a la actora consisten en una "(...) pseudoartrosis del fémur izquierdo con buena funcionalidad, dolor a la deambulación prolongada y maniobras forzadas"; debe convenirse (frente al reprochado criterio judicial) como en la medida que su profesión habitual exige la deambulación , bipedestación, desplazamiento, que de forma adecuada y continua son inherentes a su actividad de camarero por cuenta ajena (como prevé el artículo 137.1.b ) LGSS), debe considerarse la mayor penosidad que comporta el desarrollo de su actividad laboral con "dolor la deambulación prolongada y maniobras forzadas"; esto es bajo una capacidad de sacrificio que no se puede razonablemente exigir para el desempeño un trabajo remunerado por cuenta ajena; lo que determina la estimación del recurso interpuesto en los términos que se dirán.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pedro frente a la sentencia de 17 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Girona en los autos 1243/2008 seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; debemos revocar y revocamos la citada resolución en el sentido de declarar al recurrente en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 561,69 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el IlmO. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.