Sentencia Social Nº 3629/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 327/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 327/2012 (S) Sentencia nº 3629/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a trece de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3629/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por CIA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS S.A. (CEDIPSA), contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Cádiz, en sus autos núm.556/11, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Isaac , contra la Cia Española Distribuidora de Petróleos S.A., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27 de septiembre de 2.011 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El demandante tiene antigüedad desde el 3 de octubre de 2006 ha sido cesado el 19 de mayo de 2011, categoría Expendedor- vendedor, no es representante del personal ni lo fue en el año previo al cese.

El salario a efectos de despido, como se razonará es de 44,73 euros al día; este importe procede de dividir las últimas cuatro bases de cotización (de enero a abril que son los últimos meses completos) hallando la media; resulta un salario mensual de 1.342,01 y al dividir entre 30 son 44,73.

El demandante había alegado 47,60 y la empresa 44,03 como media de últimas nóminas.

SEGUNDO.- 1.-El día 15 de marzo de 1011 se hace la visita de control-inspección; realizándose su informe el día 31 ese mismo mes; la carta despido es de 19 de mayo de 2011.

2.- En el documento empresarial denominado 'Pautas de actuación '(folio 62-7, que es el folio autonumerado por la empresa con el nº 32, segunda hoja, al dorso) y firmado por el trabajador del uno de octubre de 2006, en su punto número 5 se indica, de manera doble que el trabajador no debe imputar a su tarjeta el consumo que hayan hecho otros clientes.

3.- En la gasolinera existen tarjetas de clientes especiales que el expendedor utiliza para anotar puntos a una sola tarjeta aunque procedan de varios vehículos. Esto ocurre con concesionarios de vehículos o con empresas de vehículos de alquiler.

4.- En las condiciones de adquisición de la Tarjeta, aunque se califique como del personal e intransferible, no consta ninguna prohibición de que el propio trabajador tenga su tarjeta para anotar los puntos a su propio consumo.

TERCERO.- No hay Delegado del personal en el centro de trabajo del demandante.

CUARTO.- La carta de despido (folios 7 a 10) señala que la empresa ha conocido incumplimientos graves y culpables a raíz del informe de visita de control que se emitió el 31 de marzo de 2011; donde consta imputaciones hechas a dos tarjetas que son titularidad de su esposa (la señora María Virtudes ), utilizando ventas reales de clientes que no usan su tarjeta o no la tienen.

Con esos puntos se canjean obsequios o se reciben descuentos destinados a los titulares de las tarjetas; se hace constar el trabajador ha realizado esa práctica en 98 ocasiones desde el dos de enero de 2011 al 15 de marzo de 2011; se indica que así se han anotado 32.680 puntos; a continuación en dos folios y parte de un tercero se anota la relación del día y hora, el producto consumido, el importe pagado, los litros de combustible y los puntos que se han anotado a las tarjetas de su esposa.

La carta señala que mediante esa actuación el trabajador ha burlado el objetivo que persigue la empresa con esas tarjetas de fidelización de clientes; también se menciona otra sanción tuvo en marzo de 2010.

Considera la empresa esos hechos son una falta laboral muy grave de transgresión de la buena fe contractual y de abuso de confianza, con desobediencia; y en base a los artículos que menciona del Convenio colectivo Estatal Estaciones de servicio, acuerda el despido disciplinario.

QUINTO.- 1.- Se le imputan a las dos tarjetas de la esposa del demandante un total de 98 operaciones; en el vídeo exhibido constan 20 actos en los que el trabajador pasa por un lector de tarjetas, la que es de su esposa; las personas que de modo inmediato han abonado con tarjeta de crédito o en metálico el combustible adquirido no ofrecen su propia tarjeta para que se les apunten los puntos de ningún tipo de promoción o fidelización.

Algunos son clientes habituales y alguno es familiar directo del trabajador.

2.- El día que llegó un auditor para comprobar el funcionamiento de la gasolinera y también observar la grabación del sistema de cobrar por parte del trabajador, este ya reconoció que pasaba la tarjeta de su esposa por un lector a fin de imputarle puntos de un cliente que acababa de pagar su propio combustible sin que éste expresamente lo consintiera o se enterase.

3.- La unidad familiar del trabajador son cuatro miembros de ellos uno trabaja a diario en Algeciras (a más de 100 de San Fernando donde está su domicilio y la Gasolinera, y todos los días de trabajo hace ese recorrido de ida vuelta desde allí hasta San Fernando); también la hija trabaja en la zona de Jerez con recorrido diario usando ida y vuelta de alrededor de 100 kilómetros; la esposa también hace diversos consumos de combustible. Estas tres personas pagan su combustible en la gasolinera donde trabaja su padre, y esposo, respectivamente.

SEXTO.- En cada una de las dos tarjetas (en épocas sucesivas distintas) se anotan consumos en un mismo día (y en el turno del actor) entre dos, tres o cuatro adquisiciones, y pertenecen las tarjetas a la esposa del demandante, quien las tenía en la gasolinera.

La inmensa mayoría de los puntos cargados corresponden al consumo hecho por su esposa o por sus hijos; también existen anotaciones de puntos de terceras personas.

Por cada litro de combustible se anotan cinco puntos y por cada 1000 puntos hay un euro de descuento o de valor para un producto.

SÉPTIMO.- En relación con el sistema de la tarjeta denominada 'Porque Tú vuelves' (PTV), la empresa ha realizado más despidos; tiene sentencias de Tribunales Superiores confirmando los mismos; también la parte demandante aportó la sentencia de Juzgado declarando improcedente un despido.

OCTAVO.- El trabajador tuvo ingreso hospitalario el día siguiente a recibir la carta despido.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Cia Española Distribuidora de Petróleos S.A., que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone la 'Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A. (CEDIPSA)', al amparo del artículo 191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido disciplinario acordado por esta empresa de D. Isaac , expendedor-vendedor de gasolinera, por anotar en dos tarjetas de fidelización de clientes, de las que es titular su esposa, los puntos correspondientes a operaciones de venta y consumo realizadas en la estación de servicio, en las que el cliente no tiene tarjeta o no hace uso de ella.

La empresa 'Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A. (CEDIPSA)', pretende que se declare la procedencia del despido disciplinario y subsidiariamente que se reduzca el importe de la indemnización y para ello, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita varias revisiones fácticas.

En primer lugar pretende que en el hecho probado 1º de la sentencia se haga constar que al actor le corresponde un salario de '44,03 euros', en vez de los '44,73' que fija la sentencia, motivo que hemos de examinar conjuntamente con la infracción denunciada del artículo 56.1 a ) y 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , pretendiendo que el salario que se reconozca al actor sea el promedio de la última anualidad, motivo de recurso que debe prosperar pues el salario fijado en la sentencia, según se declara en la misma, resulta de dividir 'las últimas cuatro bases de cotización (de enero a abril que son los últimos meses completos) hallando la media; resulta un salario mensual de 1.324,01 euros y al dividir entre 30 son 44,73'(hecho probado 1º), forma de calculo del salario regulador del despido que no tiene ninguna base legal, ni jurisprudencial, por lo que esta Sala desconoce los motivos que han llevado al Magistrado a determinar el salario de esta forma.

El salario para calcular las indemnizaciones y los salarios de tramitación en el caso de la declaración de improcedencia o nulidad del despido, según reiterada jurisprudencia, es el correspondiente al último mes percibido por el trabajador, o el regulado en el Convenio colectivo aplicable a la relación laboral en el caso de que el que percibiera fuera menor o tenga reconocida una categoría profesional inferior a la que le correspondiera por las funciones que realizaba, o en el caso de percibir retribuciones variables, no periódicas el promedio de lo percibido en el último año, pero en ningún caso el que resulta de dividir cuatro bases de cotización, ni siquiera por los días efectivos de trabajo, sino por 30 días, forma de cálculo que no tiene causa o justificación, o la misma no se ha hecho saber en la sentencia.

Como declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de septiembre de 2.008 (RJ 2008/6599) '"el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales", figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2004 ), doctrina que se completa por la fijada en la sentencia de 27 diciembre 2010 (RJ 2011402 ), citando la de 25 de febrero de 1993 (recurso 14040/1992 ), en la que se declara ' que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador.'.

En consecuencia computando los ingresos reales del trabajador en los últimos doce meses previos a su despido -desde mayo de 2.010 a abril de 2.011- le corresponde un salario diario de 44,03 euros, por lo que procede la modificación del hecho probado 1º de la sentencia para que se haga constar que 'El salario a efectos de despido es de 44,03 euros al día'.

En segundo lugar solicita la adición de un nuevo párrafo en el hecho probado 6º, en el que se declare que 'los puntos cargados a la tarjeta de su esposa corresponden a consumos hechos por los clientes', revisión que no puede prosperar ya que pretende que la Sala realice una nueva valoración de la abundante prueba documental obrante en las actuaciones, incluso que examine la prueba videográfica, pretensión que no podemos admitir por la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que impide el libre examen de lo resuelto por el Magistrado de instancia.

Como declara la jurisprudencia el juicio valorativo sobre el conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Juez 'a quo', en uso de las facultades de libre apreciación de la prueba que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , por lo que también le corresponde ponderar la insuficiencia de los medios de prueba practicados a efectos de acreditar la veracidad de determinados hechos, por ello, en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que puedan extraerse del examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación que impide la valoración «ex novo» por el Tribunal Superior de la globalidad de la prueba practicada, por lo que debemos estimar parcialmente este motivo de recurso.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de los artículos 54.2 b ), 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 30.6 del Convenio colectivo de Estaciones de Servicio, publicado en el BOE de 26 de marzo de 2.007, que califica como falta grave 'La desobediencia a sus superiores en cualquiera que sea la materia del servicio. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa, podrá ser considerada como muy grave.', sancionando la desobediencia reiterada del actor a la orden que le impide imputar a su tarjeta el consumo realizado por otros clientes.

La desobediencia es un incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 5.c) del Estatuto de los Trabajadores , que contempla como deber básico del trabajador 'cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas', norma que exige para que el incumplimiento contractual se produzca no sólo que el empresario emita una orden, sino que esta esté incluida en el ejercicio legítimo de sus facultades directivas y no suponga una arbitrariedad o un abuso de poder del empresario.

El deber de obediencia del trabajador se justifica en el poder de dirección del empresario y en las notas de ajenidad y dependencia del trabajador, por lo que la orden debe estar vinculada a una necesidad técnica u organizativa de la empresa, debiendo ejercitarse las facultades directivas conforme a las reglas de la buena fe contractual, al generar el contrato de trabajo como negocio sinalagmático que es derechos y obligaciones recíprocos, con fundamento en la exigencia de buena fe contractual las órdenes de trabajo gozan de una 'presunción iuris tantum' de su legitimidad, por ello la regla general es que las órdenes empresariales son de obligado cumplimiento por el trabajador salvo que concurran circunstancias excepcionales que afecten a su seguridad o vulneren su dignidad.

A tenor de lo expuesto el incumplimiento del deber de obediencia es sancionado con despido cuando sea 'grave y culpable', en aplicación del artículo 54.2, b) del Estatuto de los Trabajadores , pero no toda desobediencia puede justificar la procedencia de la decisión extintiva de la empresa sino sólo aquella que evidencia una voluntad clara, cierta, terminante y firme de incumplir los deberes laborales; siendo necesario para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido 'que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo.'. ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1.985 , 29 de enero de 1.987 , 28 de mayo de 1.990 y 23 de enero de 1.991 )

Por lo expuesto, para determinar si existe o no desobediencia debemos exigir: a) que la orden sea legítima, es decir, responder a una necesidad empresarial, emanada de un superior jerárquico que tenga competencia para ello; b) que sea clara y concreta dictada en el ámbito del poder organizativo del empresario y; c) que la desobediencia, sea constitutiva de indisciplina, entendida como una actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes recibidas del empresario o un incumplimiento consciente y querido de las obligaciones que el contrato de trabajo impone al trabajador.

La aplicación de la doctrina anterior determina que en principio el trabajador ha de cumplir la orden empresarial aunque la considere inadecuada, sin perjuicio de impugnarla por los medios legales precedentes, al no poder erigirse aquél en definidor de sus propias obligaciones contractuales ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1.984 , 3 de diciembre de 1.987 y 14 de octubre de 1.988 ), únicamente puede negarse a cumplirla sin incurrir en desobediencia cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho o atente contra la dignidad del trabajador (Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1.989; 28 de diciembre de 1.989; 10 de abril de 1.990), si la orden es claramente antijurídica (Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.991), o existe peligro grave e inminente.

También es necesario para la validez del despido basado en esta causa que el incumplimiento de la orden sea grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva y a la aplicación de la doctrina gradualista, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud indisciplinada, y que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo, en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1.990 declara que 'para que la desobediencia sea susceptible de ser sancionada con el despido ha de tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, que la gravedad y la culpabilidad han de apreciarse con un criterio restrictivo, y que es preciso valorar las específicas circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo para ello una tarea individualizadora del recíproco comportamiento de una y otra parte.'

En conclusión para que una desobediencia sea justificativa del despido debe acreditar una actitud del trabajador obstativa al cumplimiento de la orden que pueda calificarse como indisciplina, y que la orden sea legítima, es decir, dictada dentro de las facultades directivas del empresario y en cumplimiento de los fines empresariales.

TERCERO.-En el presente caso hemos de considerar que la desobediencia imputada al actor reúne las notas de gravedad y culpabilidad suficientes para justificar su despido disciplinario, pues acredita una notoria indisciplina al haber sido sancionado anteriormente el 11 de marzo de 2.010 por los mismos hechos, canjear los puntos acumulados en la tarjeta de un cliente sin su autorización, sin que el actor enmendara su conducta.

En la sentencia el Magistrado de instancia considera acreditada la conducta impugnada, al declarar en el fundamento de derecho primero que 'efectivamente se cargaron puntos de terceras personas ignorándolo éstas a favor de la tarjeta de su esposa',lo que determinó un enriquecimiento injusto de la unidad familiar, ya que éstos puntos proporcionan regalos y descuentos en diversos productos, por lo que es indiferente a efectos de la procedencia del despido si de las 98 operaciones imputadas a la tarjeta en un período de tres meses, algunas correspondían a consumos realizados por los hijos del actor, pues lo cierto es que utilizaba ventas de clientes para obtener indebidamente puntos, a los que además no ofertaba el programa de fidelización de la empresa que se articula en torno a la tarjeta 'Porque tú vuelves'.

Pero además de la reiteración en el incumplimiento contractual, se acredita dolo en su conducta, como se demuestra el hecho de que para eludir la prohibición expresa existente en las 'pautas de actuación' utilizara dos tarjetas de las que era titular su esposa, que también con ocultación se dirigió a la empresa afirmando que con los productos que pudiese obtener por este sistema 'realizaba actividades de limosna', como consta en el fundamento de derecho 2º, destino caritativo que no se ha acreditado en los autos.

En consecuencia, desobedeciendo reiteradamente la orden empresarial, ya que había sido sancionado por los mismos hechos, no podemos más que considerar su conducta como un claro caso de indisciplina, entendida como resistencia patente y notoria al cumplimiento de las órdenes empresariales, y calificar su desobediencia como muy grave lo que justifica su despido.

Por otra parte en todo caso su conducta es constitutiva de un 'abuso de confianza en las gestiones encomendadas', que constituye una falta muy grave prevista en el artículo 31.2 del Convenio Colectivo , que también se imputó en la cara de despido como causa justificativa del mismo, pues como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna (sentencia de 29 de noviembre de 1.985 y 16 de julio de 1.982 ), y resulta acreditado que el actor en el desempeño de sus funciones abusó de la confianza recibida de la empresa, aprovechando su puesto de trabajo para obtener beneficios para su esposa, falseando las operaciones de anotación de puntos atribuyéndole consumos que no había realizado, por lo que existe una pérdida de confianza de la empresa hacia el trabajador que justifica su despido, lo que conduce a la estimación del recurso de suplicación interpuesto por 'Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A. (CEDIPSA)' y la revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS S.A. (CEDIPSA)' contra la sentencia dictada el día 27 de septiembre de 2.011, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Isaac en impugnación de despido contra la empresa 'COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS S.A. (CEDIPSA)' y revocando la sentencia declaramos la procedencia del despido de que fue objeto D. Isaac el día 19 de Mayo de 2.011, declarando convalidada la extinción que aquél produjo, sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0327-12, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme la sentencia devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en la instancia y la consignación efectuada o en su caso cancélense los aseguramientos prestados por el importe de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.