Sentencia Social Nº 363/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 38/2006 de 20 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00363/2006

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 38/2006

Ponente Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 363/2006

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María Teresa Monasterio Pérez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

_________________ ______

En la ciudad de Burgos, a veinte de Abril de dos mil seis.

En el recurso de Suplicación número 38/2006, interpuesto por DON Mauricio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, en autos número 516/2005 , seguidos a instancia de DON Mauricio, contra, la CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, en reclamación sobre Cantidades. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis Rodríguez Greciano que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 17 de Noviembre de 2.005 , cuya parte dispositiva dice: Desestimo la demanda presentada por el letrado Sr. Peñalosa Izuzquiza, en representación de D. Mauricio, contra la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y Leon, y le absuelvo de las pretensiones deducidas.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- D. Mauricio como personal laboral fijo-discontinuo presta sus servicios a la orden y cuenta de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, en la campaña de prevención y/o extinción de incendios forestales, desde el 6-VII-1990, con la categoría profesional de escucha de incendio.

SEGUNDO.- En la campaña de prevención y/o extinción de incendios de 2004, en el periodo comprendido entre julio y septiembre, el trabajador prestó sus servicios en 14 sábados y domingos o festivos, según el calendario laboral -que se da por reproducido-

El actor no solicitó, ni se le ha abonado los dos días libres proporcionales por asuntos propios.

TERCERO.- La cuantía diaria del complemento de atención continua ascendió, en el año 2004, a 30, 14 euros, y el de salario, a 9,10 euros/hora.

CUARTO.- El Convenio para Personal Laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León y Organismos Autónomos dependientes de ésta y el Acuerdo de modificación del Convenio, de 20-X-2004 -publicados en el B. O. C. y L. 27-I-2003 y 3-XI-2004, respectivamente-, es aplicable a la presente relación.

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa por el actor, la Resolución de 20-X-2005 la desestimó.

SEXTO.- La cuestión controvertida afecta a una pluralidad de trabajadores

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación DON Mauricio, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de Instancia se alza la representación letrada del trabajador en base a una serie de motivos de Suplicación, siendo el primero de ellos formulado al amparo procesal del artículo 191 b de la LPL , entendiendo que procede la revisión del relato fáctico y más en concreto la adición de un nuevo ordinal, que contuviera la siguiente redacción "El actor ha percibido mensualmente su retribución durante la campaña del 2004, desglosada y diferenciada en los conceptos de sueldo base, trienios, paga extraordinaria, plus convenio y complemento específico y sin contener el concepto de atención continuada".

Deduce dicho contenido de los documentos 47 a 5l, donde se incorporan una serie de nóminas, y en ellas los conceptos que reclama, haciendo una serie de conjeturas al respecto.

Es de hacer ver que constante doctrina ha entendido que las nóminas o recibos salariales, no son documentos hábiles para propugnar, con éxito, un variación fáctica, como ponen de relieve sentencias entre otras de estas Sala de l3 de enero de l998 . Pero junto a ello, es necesario determinar que la revisión de hechos probados para que tenga efectividad, es necesario reúna el requisito de ser trascendente a los efectos de resolución del recurso, lo que no es el caso.

No se discute en el presente supuesto que el actor haya cobrado el complemento de atención continuada, sino si tiene derecho a ello. Por lo tanto, la revisión pretendida deviene intrascendente a los efectos de resolución. Por lo que ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de Instancia se alza la representación letrada del trabajador, considerando al amparo del artículo 191 c de la LPL , que se ha infringido la normativa contenida en los artículos l5.6 y 82 del ET , artículos 46, 56, 115, 116 y 117 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la junta de Castilla y León , así como interpretación errónea de los artículos 68.A y 125 del Convenio Colectivo , e infracción de la jurisprudencia respecto de la igualdad de los trabajadores en general, con los fijos a tiempo completo.

El actor reclama el pago del complemento de atención continuada, que retribuye la mayor onerosidad que supone trabajar en sábados y domingos o festivos. Y siendo la regla general de igualdad retributiva entre trabajadores fijos continuos y trabajadores discontinuos, éstos tendrán derecho al complemento invocado.

Considera el recurrente que no puede ser aplicable el artículo l25 del Convenio, Anexo V , que prevén salarios días trabajado, y que la interpretación dada por el Juzgador de Instancia que la retribución por salario día, que hace dicho artículo, incluyendo todos los conceptos salariales no es conforme a la ley.

La interpretación dada por el Juzgador de Instancia es ajustada a la realizada por esta Sala en numerosas resoluciones anteriores, entre ellas la de 22 de febrero de 2005, recurso de Suplicación l38/05, donde en un supuesto idéntico al de autos - trabajador que presta sus servicios como fijo discontinuo como trabajador con relación laboral, como escucha de incendios, en la campaña de prevención y/o extinción de incendios forestales que se desarrolla de julio a octubre, y que había trabajado l5 días entre sábados, domingos y festivos- indicaba que "el motivo de Suplicación no puede tener favorable acogida dado que en el Título XIII del Convenio Regulador del Personal fijo discontinuo, capítulo II, y en concreto en su artículo l25, se establece que el régimen retributivo aplicable a los trabajadores fijos discontinuos será el establecido en el Anexo V, y en dicho Anexo tras determinarse el salario día del personal fijo discontinuo, se establecen las retribuciones en cuyos conceptos no se encuentra el complemento de atención continuada, de lo que ha de concluirse que el actor recurrente, no tiene derecho al percibo del complemento de atención continuada reclamado".

No existe en este supuesto razón alguna objetiva para un cambio de criterio, por lo tanto, siendo el supuesto contemplado en esta resolución idéntico al contemplado en sentencia firme de esta misma Sala, no procede el derecho al complemento de atención continuada reclamado.

Por tanto, el segundo de los motivos de Suplicación ha de ser también desestimado.

TERCERO.- Por el recurrente al amparo del artículo l9l c de la LPL , considera que la sentencia de Instancia infringe por errónea interpretación el contenido del artículo l25 del Convenio de la Junta de Castilla y León , con la modificación contenida en los Acuerdos de Modificación de 20 de octubre de 2004, y la disposición undécima de dichos Acuerdos.

Indica el recurrente que lo único que cambian dichos Acuerdos respecto de los trabajadores fijos discontinuos, es que se les reconoce un grupo retributivo superior al que tenían. Y que por tanto si antes ya procedía pagar el plus de atención continuada, ahora con mayor claridad si cabe.

Evidentemente el propio recurrente está indicando que nada cambia en el Acuerdo de 20 de octubre de 2004, sobre Modificación del Convenio y por tanto el complemento de atención continuada quedaría sometido al mismo régimen, y en relación con los trabajadores fijos discontinuos les será de aplicación la misma argumentación contenida en el fundamento anterior, esto es, que entre sus retribuciones no queda incluido, ni queda en la actualidad el derecho al complemento de atención continuada.

En el mismo sentido que la doctrina expuesta anteriormente por esta Sala, el otro Tribunal Superior de Justicia de ámbito autonómico ha establecido la misma solución, así en STSJ de Castilla y León, son sede en Valladolid, indicó en sentencia de 2 de noviembre de 2004 , que el artículo 56 del Convenio invocado por el recurrente en su recurso, no diferencia a efectos de percibir el complemento en cuestión, la naturaleza de la relación laboral, esto es, si el personal es fijo o fijo discontinuo, sin embargo en la concreta regulación del salario, si se discrimina, porque mientras el salario para el personal fijo, se establece en el Anexo II, el del personal fijo discontinuo se establece en el Anexo V, por días de trabajo efectivo, incluyéndose por tanto en el salario diario, todos los conceptos salariales, no empece dicha consideración que el artículo 68 recoja compensaciones para el personal que participe en la prevención y extinción de incendios fuera de la jornada de trabajo y de peligrosidad por asistencia a incendios, ya que lo regula como una previsión de futuro, al emplear el término de se fijarán difiriendo su regulación al acuerdo que se pueda alcanzar entre representantes de la Administración y el comité Intercentros.

Indicando la citada resolución que no puede hablarse de discriminación entre trabajadores fijos continuos y trabajadores fijos discontinuos, pues en el relato de hechos probados, - como aquí acontece - se determina que su jornada puede coincidir con sábados, domingos y festivos, no constando que tengan una jornada de lunes a domingo. Por lo que no procedería el reconocimiento en su favor del complemento de atención continuada.

En definitiva, ambos tribunales llegan a la misma conclusión en doctrina consolidada, y plenamente aplicable al caso de autos. Por lo que el tercer motivo de Suplicación ha de ser desestimado.

Por lo demás tal como reconoce el Juzgador de Instancia, los Acuerdos para la modificación del Convenio fueron publicados el día 3 de noviembre de 2004, y en lo que se refiere al complemento de atención continuada entraría en vigor desde la fecha de su publicación, por lo que no habiendo trabajador ningún sábado o domingo o festivo desde entonces - ordinal segundo -, pues la campaña de trabajo del recurrente se circunscribe a julio a septiembre, lógicamente tampoco sería aplicable este complemento en atención a los sábados/festivos/domingos trabajados.

CUARTO.- Como último motivo de Suplicación se alega por el recurrente la infracción del artículo 78 del Convenio Colectivo de la Junta de Castilla y León , en relación con el artículo 82 del ET .

Considera que el trabajador fijo discontinuo, y que el artículo 78 del Convenio indica que el personal que ingrese o cese en el año, disfrutará de los días libres por motivos particulares compensándoles en la liquidación de la parte proporcional al tiempo trabajado, que por razones del servicio no se le hubiese permitido disfrutar. Siendo la campaña corta e intensa, es necesario liquidar los días proporcionales en el momento del cese, que serían 2 días, que por razones de servicio no han podido disfrutar.

Ha de indicarse en primer lugar, que conforme reiterada doctrina los días de permiso tienen una naturaleza similar al de vacaciones, estableciendo el mismo criterio que con respecto a éstas, es decir que este periodo de vacaciones, o de permisos no es sustituible por compensación económica, habiendo señalado varias sentencias del TS, entre ellas la de 30 de noviembre de l995 , que "caduca cada año el derecho a las vacaciones, y consiguientemente permisos que no se hayan disfrutado", lo que significa que si no ha reclamado el disfrute de las mismas, durante el tiempo de vigencia de la relación laboral, no tiene derecho a su compensación en metálico.

O lo que es lo mismo, si la duración del contrato lo fue durante todo el año natural, no habiéndose extinguido previamente por razones ajenas a la voluntad del trabajador, y no habiendo solicitado éste su disfrute, no tendría derecho a su compensación en metálico. Dado que el disfrute específico no puede sustituirse por compensación económica, salvo en los supuestos que el contrato de trabajo se hubiera extinguido con anterioridad a la fecha fijada para el periodo de disfrute de dichos permisos.

Por lo tanto, no habiendo solicitado su disfrute cuando pudo llevarlo a cabo, ahora no tendría derecho a compensación en metálico.

Ahora bien, este derecho a días libres por motivos particulares encuentra su apoyo normativo en el artículo 78 del convenio , donde se prevé que para disfrutarlos es necesaria una previa petición. Fijando incluso en los casos de urgencia, se solicitará con la antelación posible, esto es, si bien sin plazos, al menos ha de solicitarse.

No habiendo solicitud alguna por el interesado, pudiendo haberlo hecho perfectamente, pues estaba en servicio activo, cumpliendo con su cometido laboral, es claro, que no ha cumplido con lo previsto en el artículo 78 del Convenio , y por tanto no tendrá derecho al percibo de cantidad por los días no disfrutados. Pues el artículo 78 del convenio invocado , ha de ser aplicado para lo que beneficie al trabajador, y para lo que le perjudique, y no sólo con carácter parcial e interesado.

Por tanto el último motivo de Suplicación ha de ser también desestimado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Mauricio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia de 17 de noviembre de 2005, autos 516/05 , seguidos en dicho Juzgado en virtud de demanda promovida por el recurrente contra CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, en reclamación de cantidad, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral , 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.