Sentencia Social Nº 363/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 236/2007 de 22 de Mayo de 2007

Encabezamiento

RSU 0000236/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0019612, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 236/2007

Materia: Recargo de Prestaciones por falta de medidas de seguridad

Recurrente/s: ANODIZADOS HERRERO S.L.

Recurrido/s: Camila , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 34 de MADRID, DEMANDA 934/2005

J.S.

Sentencia número: 363/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintidós de Mayo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 236/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. María del Pilar Rodríguez Pequeño en nombre y representación de la empresa ANODIZADOS HERRERO S.L. contra la sentencia de fecha dieciséis de marzo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 34 de MADRID, en sus autos número 934/2005, seguidos a instancia de Camila frente a la parte recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Recargo de Prestaciones por falta de medidas de seguridad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1°.- Prestaba la beneficiaria, nacida el 24 de Diciembre de 1980, sus servicios por cuenta de la empresa demandada como Auxiliar de Laboratorio, con categoría de Oficial de 3ª y una antigüedad de fecha 10 de Enero de 2000. Dicha prestación tenía lugar en el control de calidad de la Empresa demandada, que tiene como actividad la fabricación de anodizados y baños electrolíticos.

2°.- Que el día 29 de Julio de 2002 causó baja médica por Enfermedad Profesional situándose en Incapacidad Temporal.

3°.- Que por Sentencia de la Excma. Sala de lo Social de nuestro Tribunal Superior de Justicia de 25 de Octubre de 2004 en Rec. 2958/2004 ha sido reconocida afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión u oficio habitual, derivada de Enfermedad Profesional, con derecho a pensión del 55% de una base reguladora de 881,01 euros e imputación de su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social. La expresada Sentencia revocó el grado de parcial que le había sido reconocido administrativamente por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de 28 de abril de 2003. El cuadro de secuelas objetivado consiste en dermatitis por sensibilización al sulfato de níquel.

4°.- Que, en consecuencia, y por contingencia profesional ha percibido prestaciones de Incapacidad Temporal en los siguientes periodos: de 29 de Julio de 2002 a 12 de agosto de 2002, de 23 de Septiembre de 2002 a 27 de Septiembre de 2002, de 4 de noviembre de 2002 a 12 de Noviembre de 2002, de 9 de Enero de 2003 a 16 de mayo de 2003, de 28 de abril de 2003 a 11 de abril de 2004, de 13 de abril de 2004 a 18 de mayo de 2004, de 20 de mayo de 2004 a 20 de Junio de 2004 todos ellos por dermatitis alérgica y por contacto de párpado. Y, posteriormente, de Incapacidad Permanente.

5°.- Instado de oficio expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad el día 29 de Abril de 2005, se dicta resolución desestimatoria.

6°.- En fecha 19 de Mayo de 2005 interpuso reclamación previa, que le ha sido desestimada por resolución de 4 de Octubre de 2005.

7°.- En Informe emitido por la Inspección de Trabajo en fecha 20 de marzo de 2003 (folio 402 y ss del expediente judicial) se afirma que se ha comprobado que la Empresa no contaba con la especialidad preventiva de Medicina del Trabajo, hasta el 7 de Enero de 2003 en que la concertó con Prelabo. Hasta la expresada fecha los reconocimientos médicos los practicaba Ibermutuamur con cargo a las primas de accidentes de trabajo. Y que, según los Informes del IRSST de la Comunidad de Madrid de 15 de octubre de 2002 y 27 de Diciembre de 2002, en la evaluación inicial de riesgos efectuada no estaban determinados los valores límite ambientales de exposición diaria a los productos empleados en el proceso de producción de la empresa y que en la posterior evaluación de contaminantes químicos, efectuada en fecha 15 de Octubre de 2002 para las zonas de puestos de baño y pintor, no se determinaron las concentraciones de níquel ni se efectuó evaluación del área de laboratorio, en el que se desarrolla la actividad de la beneficiaria."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó parcialmente la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (Anodizados Herrero S.L.). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (actora).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintitrés de enero de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día diecisiete de mayo de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo e imponiendo el recargo en un 30% de todas las prestaciones, derivadas de la enfermedad profesional que padece la demandante.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por la empresa demandada en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del art.191 LPL, solicita la revisión del hecho probado tercero para que se adicione el texto siguiente: Dicha enfermedad, no obstante, es de carácter leve, las lesiones mejoran o desaparecen cuando permanece apartada del puesto de trabajo y vuelve a aparecer muy precozmente cuando se reincorpora al mismo, y no existen secuelas físicas ni psíquicas", con base en los documentos obrantes a los folios 438 a 442, 444 a 456 y 402.

El motivo no puede admitirse porque resulta irrelevante para el signo del fallo el que la enfermedad profesional de la demandante tenga el carácter leve que se le quiere atribuir por la parte recurrente como luego se razonará.

En el segundo motivo, con el mismo amparo procesal que el anterior, se quiere adicionar un nuevo párrafo en el ordinal séptimo de la sentencia, para que se diga que el informe de la Inspección de Trabajo fue anulado por la Dirección General de Trabajo que revocó el acta de infracción, lo que no es procedente porque, con independencia de que las manifestaciones que se dan para justificar la adición son inadecuadas a los efectos de indicar la existencia de la resolución de la citada Dirección General, ya se indica en la sentencia de instancia la existencia de la misma en el punto quinto de la fundamentación jurídica de la misma.

El tercer motivo pretende adicionar un nuevo hecho probado para que se haga referencia al dictamen propuesta del EVI, de 21 de febrero de 2005, en el que se dice que no procede imponer recargo por falta de medidas de seguridad, lo que resulta innecesario porque ya consta en el relato de hechos probados que el expediente de recargo concluyó por resolución desestimatoria de 29 de abril de 2005 (H.P. 5), sin que lo que pudiera decir aquel Equipo tenga la trascendencia y vinculación para el órgano judicial que pretende otorgarle la parte recurrente ya que no deja de ser un medio de prueba que aquél debe valorar de forma conjunta con el resto de pruebas practicadas. Además, lo que quiere decir respecto del dictamen del EVI es que éste propuso la no imposición del recargo con base en la anulación del acta de infracción y no por otras razones vinculadas directamente con la existencia o no de la omisión de medidas de seguridad constatadas por dicho Equipo.

SEGUNDO.- En el cuarto motivo, con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción del art. 123 LGSS y art. 3.3 del RD 374/2001, de 6 de abril , sobre protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo. Según el recurrente, existía una evaluación de los riesgos con carácter previo a la aparición de los primeros síntomas de la enfermedad, si bien no en la zona de trabajo de la demandante -el laboratorio-, cuya medición atmosférica se realizó posteriormente, obteniéndose valores pequeños, por debajo del límite ambiental de exposición.

El motivo no puede ser admitido ni con ello el recurso interpuesto. En efecto, el juez de instancia ha estimado que la empresa ha incumplido la obligación de evaluar inicialmente el riesgo ya que la primera actuación en este sentido tuvo lugar el 15 de octubre de 2002, tres meses después de la primera baja médica de la demandante y en zonas de trabajo distintas a las de la trabajadora. Junto a este incumplimiento, el juez de instancia estima que se ha producido otro relativo a la falta de reconocimientos médicos específicos, estando ambas omisiones conectadas causalmente con la enfermedad profesional que padece la actora porque de haberse actuado preventivamente, evaluando los riesgos y practicando los reconocimientos médicos, se hubiera evitado la sensibilización de la trabajadora al sulfato de níquel, lo que no es un proceso alérgico ni instantáneo. Pues bien, estas conclusiones de la sentencia impugnada sobre la omisión de las obligaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo no han infringido las normas legales que se denuncian en el recurso sino que, al contrario, han sido aplicadas por el juez de instancia adecuadamente.

Los principios que rigen la acción preventiva son, entre otros, los de evitar los riesgos o evaluar los que no se puedan evitar, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, dando las debidas instrucciones a los trabajadores, adaptando el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud. (art. 15.1 de la LPRL ). Concretamente, en materia de agentes químicos peligrosos, el empresario deberá evaluar si existen en el lugar de trabajo y, en su caso, evaluar los riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores, adoptando las medidas específicas de prevención, protección y vigilancia de la salud establecidas (art. 5, 6 y 7 del RD 374/2001 ) o, en caso de que los resultados de la evaluación de riesgos pongan de manifiesto que la cantidad de un agente químico peligroso presente en el lugar de trabajo hace que sólo exista un riesgo leve para la salud y seguridad de los trabajadores, siendo suficiente para reducir dicho riesgo la aplicación de los principios de prevención establecidos en el artículo 4 . Según el art. 6 del citado RD, en materia de vigilancia de la salud "1 . Cuando la evaluación de riesgos ponga de manifiesto la existencia de un riesgo para la salud de los trabajadores, el empresario deberá llevar a cabo una vigilancia de la salud de dichos trabajadores, de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo y en el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y apartado 3 del artículo 37 del Reglamento de los Servicios de Prevención. 2 . La vigilancia de la salud se considerará adecuada cuando se cumplan todas las condiciones siguientes: a) La exposición del trabajador al agente químico peligroso pueda relacionarse con una determinada enfermedad o efecto adverso para la salud. b) Exista la probabilidad de que esa enfermedad o efecto adverso se produzca en las condiciones de trabajo concretas en las que el trabajador desarrolle su actividad. c) Existan técnicas de investigación válidas para detectar síntomas de dicha enfermedad o efectos adversos para la salud, cuya utilización entrañe escaso riesgo para el trabajador. 3. La vigilancia de la salud será un requisito obligatorio para trabajar con un agente químico peligroso cuando así esté establecido en una disposición legal o cuando resulte imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud del trabajador debido a que: a) No pueda garantizarse que la exposición del trabajador a dicho agente está suficientemente controlada. b) El trabajador, teniendo en cuenta sus características personales, su estado biológico y su posible situación de discapacidad, y la naturaleza del agente, pueda presentar o desarrollar una especial sensibilidad frente al mismo. Siempre que se cumplan las condiciones indicadas en el apartado 2 de este artículo, la vigilancia de la salud, incluido en su caso el control biológico, será también un requisito obligatorio para trabajar con los agentes químicos indicados en el anexo II de este Real Decreto......". Por otra parte, el riesgo es "la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado de la exposición a agentes químicos". Y "Para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo" (art. 2.4 del citado RD).

Además, como acertadamente afirma el juez de instancia, la acción preventiva se debe planificar por el empresario a partir de una inicial evaluación de los riesgos que se realizará con carácter general, pero ésta debe tener en cuenta lo dispuesto en la normativa que rige los riesgos específicos y, si es necesario, realizando controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores para detectar situaciones potencialmente peligrosas (artículo 16.1 de la LPRL ).

La aplicación de todos estos preceptos al caso que se ha resuelto en la instancia, llevan a confirmar el pronunciamiento judicial porque el empresario no realizó la primera evaluación de los productos químicos utilizados (a pesar de que eran más de 200 compuestos) hasta el 15 de octubre de 2002, siendo que la trabajadora inició su relación laboral en enero de 2000 y su primera baja por incapacidad temporal se produjo el 29 de abril de 2002, sufriendo dos procesos hasta aquella fecha. Con ello se pone de manifiesto que el empresario incumplió su deber de evaluar inicialmente el riesgo para la salud y seguridad de los trabajadores, originados por dichos agentes en general y el sulfato de níquel, en particular. Esta falta de evaluación implica que, además, no se adoptarán los oportunos controles médicos que hubieran permitido conocer la sensibilización de la trabajadora al producto manejado en su actividad laboral, lo que, como bien afirma el juez de instancia, hubiera evitado que las bajas por incapacidad temporal y situación de invalidez se hubieran producido, sin que a ello se oponga las alegaciones que se vierten en el recurso sobre su actuación posterior a las bajas médicas que sufrió la trabajadora porque lo único que revelan es que tuvo una actuación tardía, cuando el daño se había producido, sin que, por otro lado, el nivel atmosférico de dicho producto en el laboratorio que se hubiese podido detectar en ese posterior momento venga a eliminar la causa efecto existente entre la falta de medidas de prevención y seguridad que la empresa omitió y que de haberse producido hubieran eliminado el riesgo y daño que sufrió la demandante, como se revela con la posterior intervención que tuvo, según describe el recurso, apartando a la trabajadora de su puesto de trabajo y realizando las pruebas que permitieron detectar el agente ocasionador de la enfermedad que de haber sido realizadas con carácter preventivo hubieran evitado la misma.

Finalmente, tampoco podría admitirse que el riesgo sea de carácter leve vistas las consecuencias ya que la exposición de la demandante al sulfato de níquel no solo le ha provocado las bajas médicas que se indican en el relato fáctico sino que, también, ha motivado una declaración de incapacidad permanente total para su profesional habitual, lo que revela la existencia de un daño severo motivado por el riesgo al que ha estado sometida en su actividad laboral. Tampoco es relevante el hecho de que se manifestara la enfermedad en un determinado momento y no en otro anterior porque lo trascendente es que no se controlo ni vigiló debidamente la salud de la trabajadora, evaluando su sensibilización con respecto a los agentes químicos con los que trabajaba.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ANODIZADOS HERRERO S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, de fecha dieciséis de marzo de dos mil seis , en virtud de demanda formulada por Camila frente a la parte recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Recargo de Prestaciones por falta de medidas de seguridad, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Dése a los depósitos y consignaciones efectuados el destino legal una vez sea firme la presente resolución. Se condena en costas a la parte recurrente que deberá abonar al Letrado impugnante, en concepto de honorarios, la cantidad de 400 €.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-0236-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.