Sentencia Social Nº 363/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 634/2005 de 16 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0001950

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ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 16 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 363/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedad profesionales de la seguridad Social nº 61 frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 5 de Julio de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 634/2005 y siendo recurrido/a I.N.S.S., TGSS, CARTERA DE PROYECTOS S.A y Lucas . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6-7-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de Julio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando íntegramente la demanda presentada por D. Lucas contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Cartera de Proyectos, S.A. debo declarar y declaro al actor afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de encofrador, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades sobre una base reguladora de 1.238 euros, a cargo de Fremap, sin perjuicio de las responsabilidades legales que competan al INSS yTGSS y ello con absolución de la empresa".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- El demandante, Lucas , nacido el 10-3-64, y afiliado del RGSS, prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Cartera de Productos, S.A., con categoría profesional de oficial 1ª encofrador, sufre accidente de trabajo el 22-10-03 que le causó fractura trimaleolar de tobillo derecho.

Segundo.- La empresa demandada tenía asegurados los riegos derivados de accidente de trabajo con la mutua Fremap estando al corriente de las cotizaciones.

Tercero.- Iniciado el expediente administrativo de incapacidad permanente, la parte actora fue evaluada por el ICAM. Tras emitir la CEI dictamen propuesta de 10.3.05, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de 14-03-05 declarando a la parte actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo nº 101 con 1081,82 euros a cargo de Fremap. Dicha resolución establecía como profesión habitual del actor la de encofrador.

La parte actora interpuso reclamación previa contra la antedicha resolución que fue expresamente desestimada.

Cuarto.- La parte actora padece: "Secuelas de fractura trimaleolar de tobillo derecho IQ: osteosíntesis y posterior artroscopia: disminución de la movilidad del tobillo derecho en más del 50% y dolor a la bipedestación y deambulación prolongadas".

Quinto.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial es de 1.238 euros al mes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión planteada por la parte actora en su demanda de que se la declare en situación de invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización de 24 mensualidades de su base reguladora de 1238 Euros condenando a su pago a la codemandada Mutua FREMAP. Frente a este pronunciamiento se alza la referida demandada que plantea su recurso con el doble amparo procesal de los apartados b) y c) del Art. 191 de la Ley Procesal Laboral .

No es posible estimar el primer motivo del recurso que persigue la revisión del ordinal cuarto de hechos probados en el que se recogen las secuelas y limitaciones del trabajador demandante proponiendo dos redacciones alternativas como principal y subsidiaria respectivamente. Ha de señalarse que al respecto constan en autos informes médicos contradictorios en relación al estado de la parte actora frente a los cuales el juzgador "a quo" ejercitó su facultad de libre valoración de la prueba con arreglo a lo dispuesto en el Art. 97 del texto procesal citado, sin que la Sala aprecie error en tal valoración . Por lo dicho, debe prevalecer la convicción del Juzgador de instancia.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el Apdo. C) del Art. 191 de la Ley Procesal Laboral se denuncia a continuación la infracción del Art. 137-3 de la LGSS . Este precepto señala que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33º en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirla la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Esta Sala ha venido señalando que para que pueda reconocerse una situación de incapacidad permanente parcial es necesario que las lesiones que presente quien la solicita le obliguen para desempeñar su trabajo habitual a emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo resultará mas penoso o peligroso, lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento con el esfuerzo normal para obtenerlo. En este caso existen en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida elementos fácticos que permiten deducir que se ha producido una disminución no inferior al expresado 33º en el rendimiento normal del trabajador en su profesión habitual de oficial de 1ª encofrador y en consecuencia procede la confirmación de la sentencia en cuanto reconoce al actor la situación de invalidez permanente parcial derivada de Accidente de trabajo con desestimación de la pretensión que se plantea en el recurso de la demandada Mutua ASEPEYO que pretendía que las secuelas y limitaciones que presenta fueran consideradas constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 61 contra la sentencia de 5 de Julio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en autos 634/05 de aquel juzgado seguidos a instancia de Lucas contra la Mutua recurrente, el INSS, la TGSS y la empresa Cartera de Proyectos, S.A., y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida condenando a la Mutua FREMAP al pago de las costas procesales incluidos honorarios de impugnación del letrado de la parte recurrida que se fijan en 500 Euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.