Sentencia SOCIAL Nº 363/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1340/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0032029
Recurso número: 1340/17
Sentencia número: 363/18
CE.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a VEINTE DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1340/17, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. FÉLIX HERRERO
ALARCÓN, en nombre y representación de DON Ildefonso contra la sentencia de fecha veintiséis de Julio de
dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de MADRID , en sus autos número 678/2016,
seguidos a instancia de DON Ildefonso , frente a la empresa INTERNACIONAL BUSINESS MACHINES,
S.A., y la asegurada CATALANA OCCIDENTE sobre DERECHOS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- DON Ildefonso , nacido el NUM000 /1953, ha venido trabajando para la empresa International Business Machines S.A. (en adelante IBM) con categoría de perito, y una antigüedad reconocida desde el 24/1/1977, siendo el promedio anual del salario percibido por la actora en los 60 meses anteriores al 30/11/2015 de 81.504,21 euros. Es un hecho no controvertido.



SEGUNDO.- Hasta el 28 de septiembre de 1993 la empresa de IBM tenía un 'Plan de Beneficios Voluntarios' para sus empleados, denominado Plan Tradicional, al que podía adscribirse el personal fijo de plantilla que, a la edad establecida para la jubilación normal (65 años), pudiera alcanzar un mínimo de 10 años de servicios continuados en la empresa. La financiación corría a cargo de la empresa. Dicho plan es el documento 2 aportado por IBM como prueba anticipada al acto del juicio.

Dicho Plan se encuentra regulado en el Capítulo XI del Reglamento de Régimen Interior de la empresa de 26 de mayo de 1973, en su artículo 97 y siguientes que obra en autos aportado como documento nº 1 de IBM, aportado como documento nº 1 como prueba anticipada al acto del juicio.

Las pólizas de exteriorización del Plan fueron contratadas con Seguros Catalana Occidente S.A. de Seguros y Reaseguros. Hecho no controvertido.



TERCERO.- El 14 de septiembre de 1993, IBM publicó un anuncio del plan alternativo individual para sus empleados, en el que los empleados podían elegir entre dos modalidades: A.- Cualquier plan de pensiones individual existente en el mercado ajustado a la Ley 8/1987 de regulación de los planes de pensiones (BOE del 09/06/87) y al Reglamento que la desarrolla (BOE 02/11/88).

La Ley marca un máximo de aportación anual a los planes de pensiones. En el momento que a través de las aportaciones de IBM alcance dicho máximo fijado por la Ley, el exceso deberá ser aportado a un plan de ahorro individual.

B.- Un plan de ahorro individual: Plan de ahorro de jubilación.

Fondos de inversión.

ASIGNACIÓN ANUAL Se transfiere una asignación mensual. El importe de la asignación para el año 1993 es como sigue: * Hasta 3.500.000 pesetas: 2,5% del salario anual.

* Exceso sobre 3.500.000 pesetas: 11,0% del salario anual En todo caso, dicha cantidad tiene como tope el 7,5% del salario anual. Se entiende por salario anual el resultado de anualizar el sueldo al 100% del mes de diciembre del año anterior, cuando son empleados nuevos el salario de entrada.

Las cifras citadas se han actualizado anualmente en las cuantías, recogidas en Actas, al igual que el parámetro de inflexión de cada anualidad, que obran en autos y se tienen por reproducidas.

DISPONIBILIDAD DE FONDOS.

Los fondos derivados de las asignaciones realizadas por IBM así como los intereses generados por los mismos son irrevocables hasta el momento en que cause baja en la Compañía.

OTRAS COBERTURAS Los empleados acogidos al Programa Alternativo tienen la cobertura de invalidez, así como de viudedad y orfandad, excepto los empleados solteros que no generan viudedad y orfandad y por lo tanto tienen un seguro de vida.

Para los empleados casados, pueden sus beneficiarios optar durante el primer año entre la pensión de viudedad y orfandad o el seguro de vida.' La elección del Plan Alternativo supone la renuncia expresa al Plan Tradicional.

El apartado tercero del comunicado citado decía textualmente lo que sigue: 'ARRANQUE DEL PLAN Los empleados que decidan migrar al Plan Alternativo podrán ser acreedores, en el momento inicial, a lo siguiente: a). Unos derechos relativos a aportaciones pasadas, según cálculo actuarial valorado por Wyatt a 01.01.93, que el empleado podrá mantener en el Plan Tradicional generándole una pensión de jubilación a la edad de 65 años, o bien transferirlo a un fondo de pensiones o plan de ahorro individualizado de carácter irrevocable libremente elegido por el empleado.

El valor actual de la pensión correspondiente a los fondos mantenidos en el Plan Tradicional estará, asimismo, disponible para el empleado en el momento de abandonar la Compañía.

b). Una aportación inicial única que será de libre disposición, abonada en el momento del cambio del Plan.

VIUDEDAD, ORFANDAD E INVALIDEZ Todos los empleados que elijan el Plan Alternativo tendrán, asimismo, las coberturas de viudedad, orfandad e invalidez descritas en el Plan Tradicional hasta que cumplan 65 años ó en el momento que causaren baja en la Compañía, si se produce con anterioridad a esa edad.

DISPONIBILIDAD DE LOS FONDOS.

En el caso de que se trate de un plan de pensiones individual, la disposición de fondos se hará de acuerdo con lo establecido en el reglamento de cada plan.

En el caso de que se trate del Plan de ahorro individualizado, la disponibilidad será posible en el momento de terminar la relación laboral con IBM.

En el caso de los fondos depositados en el Plan Tradicional y que dan derecho a una pensión a los 65 años, la disponibilidad en su valor actual será posible en el momento de terminar la relación laboral con IBM.' La empresa IBM introdujo un procedimiento de migración, que finalizó el 29 de septiembre de 1993 y organizó una serie de sesiones informativas entre sus empleados, para lo que organizó un grupo de expertos, promocionó un sistema de preguntas y repreguntas y activó una aplicación informática con la finalidad de que sus trabajadores pudieran cuantificar concretamente las condiciones para acceder al Plan Alternativo.

Documento nº 3 de bloque documental aportado por IBM como prueba anticipada.



CUARTO.- Tal y como resulta de los documentos obrantes al los folios 677 a 679, IBM contrató con la empresa de Seguros Catalana Occidente en octubre de 1993 un plan de ahorro irrevocable, póliza de jubilación para pensiones, respecto del cual se acompañó un extracto de sus características.

Se hizo constar que la oferta era 'especial, única en el mercado, por sus características en garantías y precio'. Según resulta de dicho documento, en el apartado de rentabilidad, se hizo constar, que 'esta póliza disfruta de interés a priori desde el momento de contratación, (en este momento del 10%), sin que dicha revalorización pueda bajar del 5% tope mínimo de interés garantizado a largo plazo.'

QUINTO.- El demandante se acogió al Plan Alternativo de Beneficios Voluntarios en el año 1993 siendo éste un hecho no controvertido.



SEXTO.- Interpuesta demanda de Conflicto Colectivo, la Audiencia Nacional dictó Sentencia en fecha 11 de noviembre de 2011 cuya parte dispositiva fue la siguiente: 'estimamos parcialmente la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por CCOO, a la que se adhirió UGT y anulamos las renuncias individuales al PLAN TRADICIONAL, producidas por los trabajadores de IBM a partir del 28-09-1993, así como las que se realizaron por los trabajadores de nueva contratación en IBM, por lo que declaramos el derecho de todos ellos, así como de quienes fueron subrogados por IGS desde IBM y habían renunciado previamente al PLAN TRADICIONAL de IBM, a recuperar todos los derechos establecidos en dicho PLAN TRADICIONAL y condenamos, por consiguiente, a IBM y a IGS a estar y pasar por dicha declaración, así como por las anulaciones antes dichas.

Se absuelve a SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y a BBVA SEGUROS SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, denominada actualmente GENERALI DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, VIDACAIXA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, ING NATIONALE NEDERLANDEN y AXA PENSIONES SA de los pedimentos de la demanda'. Documento nº 6 de la parte actora.

Recurrida la sentencia en casación, fue confirmada por el Tribunal Supremo mediante sentencia de fecha 26 de noviembre de 2013 , aportada como documento nº 9 de la parte actora y nº 6 de IBM cuyo Fundamento de Derecho Undécimo establece lo siguiente: 'Por todo lo anteriormente razonado, procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida, si bien es preciso aclarar algunos de los pronunciamientos que, estando implícitos en su fallo, han dado lugar a controversia en este recurso de casación sobre su exacto alcance y significado, de manera que queden despejadas las dudas que pudieran surgir a la hora del cumplimiento de la sentencia o, en su caso, en el trámite de ejecución. Esos puntos son fundamentalmente dos. El primero es determinar el alcance temporal de la declaración de nulidad de las renuncias al Plan Tradicional efectuadas por un cierto número de trabajadores. Lo esencial es que esa declaración de nulidad no puede afectar a quienes ya no son trabajadores de las empresas demandadas y que, por lo tanto, ya habrán lucrado las aportaciones y/o las prestaciones individuales con arreglo al Plan Alternativo que en su momento eligieron y que no pueden ya regresar al Plan Tradicional. De ahí que procede declarar que los efectos de dicha anulación se producirán ex nunc. Lo cual es coherente con el alcance que se debe dar a la aplicación del artículo 1306.2 del C.C ., de acuerdo con lo que estableció la propia sentencia recurrida que, en su FD Tercero in fine, refiriéndose a este concreto punto, afirmó: 'la consecuencia no sería el reintegro de las prestaciones por parte de esos trabajadores, como sugirieron IBM e IGS, puesto que se ha acreditado cumplidamente que fue IBM quien propuso la renuncia y adhesión controvertida, por lo que se desplegarían las consecuencias previstas en el art. 1306.2 y no las previstas en el apartado primero de dicho artículo, ya que los trabajadores reiterados serían claramente ajenos a la causa torpe, al haberse limitado a aceptar la propuesta promovida unilateralmente por la empresa'.

Reafirmada, por una parte, la aplicación del art. 1306.2 C.C ., y decidido, por otra parte, el carácter ex nunc de la declaración de nulidad de las renuncias al Plan Tradicional, podemos afrontar el segundo punto necesitado de clarificación, que consiste en concretar el sentido que tiene la no referencia explícita de la sentencia recurrida a la 'regularización' de quienes ahora pasarán de nuevo del Plan Alternativo al Plan Tradicional, despejando la alternativa interpretativa que hemos formulado al respecto en el FD Tercero (penúltimo párrafo, al final). La solución es que, como afirma la parte recurrente, la sentencia de la Audiencia Nacional, para no ser incongruente, no puede dar más de lo pedido y es claro que los demandantes en el suplico de su demanda solicitaron que se condenara a IBM SA a 'incorporar a todos los trabajadores que renunciaron en 1993 y a los de nuevo ingreso al Plan de Beneficios Voluntarios con la regularización de derechos que proceda en función de la computabilidad del periodo de aportación al Plan de Pensiones Individual en su caso, y procediendo a incorporar de forma automática a los trabajadores de nuevo ingreso que acceden a contrato fijo con IBM SA al Plan de Beneficios Voluntarios y a la póliza de exteriorización, condenando a efectos consorciales a la empresa IGS SA en los términos precisos en cuanto en la misma hay destinados trabajadores procedentes de IBM SA afectados por el conflicto'. Este debe ser, pues, el alcance concreto de la declaración de nulidad ex nunc del Plan Alternativo y de las renuncias al Plan Tradicional, lo que no contradice lo antes dicho, en aplicación del artículo 1306.2 C.C .: es claro que los trabajadores en activo no tienen que devolver las aportaciones realizadas por la empresa al Plan Alternativo pero es igualmente claro que dichas aportaciones deberán ser tenidas en cuenta para llevar a cabo la regularización imprescindible en el regreso del Plan Alternativo al Plan Tradicional, evitando con ello todo enriquecimiento injusto y toda desigualdad en relación al colectivo de trabajadores que permanecieron en el Plan Tradicional. En definitiva, se trata de actuar de forma semejante a como hizo la empresa en su oferta de cambio del Plan Tradicional al Plan Alternativo, en su apartado denominado 'Arranque del Plan', según consta en el Hecho Probado 5º de la sentencia recurrida. Es obvio que dicha regularización debería llevarse a cabo en un breve plazo mediante negociación colectiva, facilitando así el cumplimiento voluntario de esta sentencia. Naturalmente, el eventual fracaso de dicha negociación no exime a las empresas condenadas del cumplimiento de esta sentencia, debiendo efectuar el paso de una situación a otra -del Plan Alternativo al Plan Tradicional- para todos los trabajadores afectados mediante la regularización pertinente y siguiendo los criterios que hemos expresado antes: cómputo de cara al futuro de las aportaciones realizadas por la empresa al Plan Alternativo como elemento básico de dicha regularización, siguiendo el principio de no enriquecimiento injusto y de evitar la desigualdad entre los dos colectivos de trabajadores: quienes permanecieron en el Plan Tradicional y quienes vuelven ahora a él. Naturalmente, si la manera de llevar a cabo esa regularización por las empresas codemandadas no es considerada ajustada a lo decidido en esta sentencia, podrá el Comité de Empresa demandante solicitar la correcta ejecución de la misma. Asimismo si algún o algunos trabajadores no están de acuerdo con la forma en que, en su caso concreto, se haya dado cumplimiento a esta sentencia, podrán demandar, en su caso, mediante el correspondiente proceso individual para el que esta sentencia colectiva tendrá el efecto de cosa juzgada en sentido positivo'.

En conclusión de todo lo anterior, procede desestimar el recurso de casación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, si bien concretada, en los siguientes términos: 1. Declaramos la nulidad de la oferta del llamado Plan Alternativo y la plena vigencia para todos los trabajadores de las empresas codemandadas del denominado Plan Tradicional, contenido en el Reglamento de Régimen Interior, que permanecerá en vigor mientras no sea modificado o derogado mediante convenio colectivo.

2. En consecuencia, declaramos -con efectos ex nunc , es decir, desde la notificación de esta sentencia- el derecho de todos los trabajadores de IBM afectados por dicha nulidad del Plan Alternativo, así como de quienes fueron subrogados por IGS desde IBM y habían renunciado previamente al Plan Tradicional de IBM, a recuperar todos los derechos establecidos en dicho Plan Tradicional para lo cual se llevará a cabo la regularización que proceda a los efectos de evitar cualquier enriquecimiento injusto.

3. Condenamos, por consiguiente, a IBM y a IGS a estar y pasar por dicha declaración de nulidad del Plan Alternativo, con las consecuencias antes expresadas. Sin embargo, dicha declaración de nulidad no afectará a quienes ya no son trabajadores de IBM o de IGS.

4. Absolvemos a SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y a BBVA SEGUROS, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, denominada actualmente GENERALI DE SEGURIOS Y REASEGUROS SA, así como a VIDACAIXA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, ING NATIONALE NEDERLANDEN y AXA PENSIONES SA de los pedimentos de la demanda.' Es el documento nº 7 de la actora Mediante Auto de fecha 27 de febrero de 2015 de la Audiencia Nacional se acuerda estimar parcialmente la demanda de ejecución, promovida por CCOO 'y ordenamos a INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES, S.A. y a INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES GLOBAL SERVICES, S.A. a dejar sin efecto alguno el Plan Alternativo, así como a incorporar inmediatamente a todos los trabajadores de las empresa codemandadas al Plan Tradicional, de manera que todos los trabajadores de IBM afectados por la nulidad del Plan Alternativo, así como quienes fueron subrogados por IGS desde IBM y habían renunciado previamente al Plan Tradicional de IBM, recuperen todos los derechos establecidos en dicho Plan Tradicional para lo cual deberán llevar a cabo inmediatamente la regularización que proceda a los efectos de evitar cualquier enriquecimiento injusto, absolviéndolos de las restantes pretensiones de la demanda ejecutiva'. Dicha resolución es el documento nº 8 de la parte actora.

SÉPTIMO.- En comunicación de fecha 21/11/2015 el trabajador puso en conocimiento de la empresa que 'tras la comunicación recibida el día 18 de Noviembre de 2015 por parte de IBM en la que se me comunica la modificación sustancial de las condiciones de mi trabajo consistente en la reducción de mi salario con efectos del próximo día 1 de Diciembre de 2015, mediante el presente escrito y habida cuenta del perjuicio que tal decisión me ocasiona, vengo a poner en su conocimiento mi decisión de optar por la rescisión de mi contrato de trabajo con fecha 30 de Noviembre de 2015 al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.3 del ET .

La fecha de efectos de la extinción contractual antes mencionada, debe ser simultánea al abono de la indemnización que legalmente me corresponde, a la entrega por la empresa de la documentación necesaria para percibir las prestaciones de desempleo, al causar baja en la misma por razones ajenas a mi voluntad y a las condiciones de jubilación simultánea según las condiciones del Plan Tradicional que aplican en mi caso particular' El 17/12/2015 la empresa le comunicó al trabajador los siguientes datos de la pensión, de los 60 a los 65 años: -pensión IBM de 29.389,65 euros anuales en catorce mensualidades.

-pensión suplida de la seguridad social y cuotas de convenio especial: 2.560,88 euros.

A partir de los 65 años: -pensión IBM de 1.863,59 euros anuales.

El 17 de Diciembre de 2015, en el documento nº 2 de su ramo de prueba, el actor expresó que estaba 'en completo desacuerdo con los cálculos realizados por la empresa para la regularización de mis derechos del Plan de Beneficios Voluntarios,' reservándose las acciones para obtener el reintegro de su derecho. En el mismo sentido, en el Anexo I Condiciones relativas a su baja en IBM S.A. en el que la empresa hacía constar las 'cantidades recibidas por el trabajador bajo el Programa Alternativo: 104.966,53 euros hizo constar su disconformidad.

El 2/12/2015, con fecha de efectos del 30/11/2015, el actor suscribió el recibo de liquidación entregado por IBM. Documento nº 18 del bloque documental de la codemandada.

OCTAVO.- IBM ha aportado al patrimonio de la actora, en concepto de aportaciones al Plan Alternativo, desde 1993 hasta la fecha de baja, la cantidad de 104.966,53 euros que fueron abonados con periodicidad mensual.

Además de lo anterior el actor percibió la cantidad de 25.769,15 euros en concepto de rescate y compensación de los derechos adquiridos derivados del Plan Tradicional.

Asimismo, el trabajador recibió una aportación voluntaria y discrecional por parte de IBM, cuyo importe ascendió a 12.657,87 euros. Documento nº 9 del ramo de prueba de IBM. Es un hecho no controvertido.

NOVENO.- En el Acuerdo de 11 de febrero de 2016 entre la empresa y la Representación Legal de los Trabajadores, se hizo constar en Estipulación Cuarta lo siguiente: 'Ambas partes manifiestan que, en cumplimiento de la sentencia de 26 de noviembre de 2013 dictada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 47/2012 , resulta imprescindible llevar a cabo la regularización de las aportaciones que han percibido a lo largo de la vida laboral en virtud del plan alternativo los trabajadores afectados por la sentencia, para evitar el enriquecimiento injusto y trato desigual respecto de los trabajadores que en el año 1993 decidieron permanecer en el plan tradicional.

Como consecuencia de las subsistentes discrepancias existentes entre las partes en relación la citada regularización, ya los efectos de poner fin a la controversia de forma definitiva, ambas partes acuerdan someter las discrepancias relativas al interés y criterios aplicables en relación a dicha regularización a un arbitraje en derecho de carácter vinculante.

Ambas partes convienen que, en todo caso, las concretas cuestiones a someter a arbitraje deberán ser expresamente convenidas por ellas, en un plazo no superior al día 4 de marzo de 2016. Asimismo, acuerdan que el laudo se dicte en un plazo no superior al 15 de abril de 2016.

El laudo arbitral sólo podrá ser recurrido en los términos y plazos establecidos en el art. 65.4 y 163.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , siendo vinculante para ambas partes e inmediatamente Ejecutivo.

Las partes convienen de mutuo acuerdo designar como árbitro al catedrático y abogado en ejercicio don Ignacio García-Perrote Escarpín. Igualmente los firmantes acuerdan que la empresa se hará cargo de los honorarios del árbitro.' En el Acuerdo firmado en Madrid entre la Representación Legal de los Trabajadores de la empresa e IBM, de 10 de noviembre de 2016, aportado como documento número 31 del ramo de prueba de IBM, en los Exponiendos Tercero a Quinto, se recogió 'que dentro de las medidas laborales recogidas en el Acuerdo de 11 de febrero de 2016, (concretamente en su Estipulación Cuarta), las Partes, dadas las discrepancias existentes en relación con la regularización de las aportaciones percibidas en virtud del Plan Alternativo por los trabajadores de IBM S.A., afectados por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 23 de noviembre 2013 , y a los efectos de poner fin a la controversia de forma definitiva, acordaron someter a un arbitraje en derecho de carácter vinculante aquellas cuestiones previamente convenidas por ellas.

Que, en cumplimiento de lo establecido en la referida Estipulación Cuarta del Acuerdo del 11 de febrero de 2016, y con el objetivo de fijar las cuestiones concretas que serían objeto de arbitraje, ambas partes han mantenido reuniones los días 9 y 21 de junio, 4, 13 y 26 de julio, 15 y 29 de septiembre 2016.

Que, una vez alcanzado un acuerdo respecto de las cuestiones concretas que serán objeto de arbitraje, ambas partes, libre y voluntariamente, suscriben el presente convenio arbitral.' En la Estipulación Tercera de dicho Convenio Arbitral se hizo constar su objeto al detalle, referido a las 'cantidades percibidas por los empleados en virtud del plan alternativo que deben ser objeto de regularización (...) rentabilidad que debe tenerse en cuenta para determinar el valor actual de las cantidades percibidas por los empleados en virtud del plan alternativo (...) periodos que deben considerarse para la aplicación de las rentabilidades de las cantidades percibidas en virtud del Plan Alternativo a efectos de su regularización (...) prestaciones sobre las que se descontará la cuantía resultante de la regularización de las cantidades percibidas en virtud del Plan Alternativo (...) Metodología Aplicable' Es el documento nº 11 de la parte actora.

DÉCIMO.- Con fecha 15 de diciembre de 2016 D. Ignacio García-Perrote Escartín dictó el Laudo Arbitral aportado como documento nº 12 del ramo de prueba de la parte actora, debiendo darse por íntegramente reproducido.

El 30 de noviembre de 2016 D. Paulino , como perito de apoyo al árbitro, emitió el Informe Actuarial sobre los aspectos técnicos de aquellas cuestiones acordadas como objeto de arbitraje reflejadas en la estipulación tercera del Convenio Arbitral de fecha 16 de noviembre de 2016 y consideró que la rentabilidad media obtenida ascendió al 2,15%. Con posterioridad dicho Perito emitió la 'nota sobre las rentabilidades de referencia (año a año) para el periodo 1993-2015', transcrita íntegramente en el Laudo arbitral.

Explica el árbitro, en la página 28 de 41 de su laudo arbitral, inmediatamente después de la referida transcripción, que 'los peritos que han intervenido en el presente procedimiento tienen, sin duda, una muy alta cualificación y experiencia profesional. Pero al discrepar entre ellos, parece lógico que el presente laudo se incline por el razonado parecer del perito elegido por el propio árbitro, habida cuenta de la mayor lejanía que tiene de las partes y de sus legítimos intereses. Y esta es la decisión que adopta el laudo en los términos que se mencionan al final del presente fundamento de derecho. Por lo demás, al menos parte de las rentabilidades, (especialmente del periodo 2001 a 2015), que propone aplicar el perito designado por el árbitro, y que el presente laudo asume y hace propias, coinciden con las que figuran en el documento nº 7 anexo a las alegaciones de la RLT de 5 de diciembre de 2016, lo que no puede extrañar porque la fuente utilizada es la misma, (Inverco). Y ya se ha dicho que son planes de pensiones individuales, y no los de empleo, y en general el mercado de ahorro individual, los que estaban al alcance de quienes optaron por el plan alternativo, lo que conduce a no tener en cuenta las rentabilidades derivadas de los planes de pensiones del sistema de empleo.

Es verdad que, como insiste la empresa en sus alegaciones de 13 de diciembre de 2016, los empleados podían optar por invertir las cantidades percibidas en virtud de plan alternativo no solo en planes de pensiones individuales, sino también en planes de ahorro individual y otras fórmulas alternativas, y así afirma la empresa que lo hicieron un porcentaje significativo de sus empleados. Pero, como igualmente afirma la empresa, lo que ocurre es que no parecen existir datos, o los que existen son sumamente dispersos, de las rentabilidades de los planes de ahorro individuales y otras fórmulas alternativas. Se estima que ello conduce a tener que optar entre los datos disponibles de los planes de pensiones del sistema de empleo o, por el contrario, por los de los planes de pensiones individuales. Y el presente laudo opta por estos últimos, toda vez que, como se viene reiterando, los empleados no podían invertir en planes de pensiones del sistema de empleo, sino únicamente en planes de pensiones individuales. En sus alegaciones de 13 de diciembre de 2016, la empresa aporta los datos de las rentabilidades obtenidas por once empleados que han causado baja con posterioridad al acuerdo de 11 de febrero de 2016, cuyo promedio de rentabilidad es un 4,33%. Pero no se estima que los datos de once empleados puedan considerarse para su proyección y aplicación con carácter general en el presente laudo.

Ahora bien, es razonable que, si se conoce el dato, se tenga en cuenta la rentabilidad real individualmente obtenida por el empleado por su inversión de las cantidades percibidas en virtud del plan alternativo. Si se conoce este dato, tiene menos sentido tener que hacer una reconstrucción o estimación teórica y no real de este rendimiento. Ciertamente, además de la que la cantidad B era de libre disposición para el empleado, ambas partes admiten que no siempre se podrá conocer el dato de la inversión de las restantes cantidades percibidas en virtud del plan alternativo; la RLT pone de manifiesto que incluso la entidad gestora puede haber desaparecido. Y es claro que, en estos casos, habrá que proceder necesariamente a esa reconstrucción o estimación teórica del rendimiento, habiéndose ya anticipado que el presente laudo opta por el rendimiento propuesto por el perito designado por el árbitro, en los términos que se recogen al final de este fundamento de derecho'. Y concluye el mencionado fundamento afirmando que 'Como explica el perito designado por el árbitro, 'el Factor de Acumulación se aplica sobre las cantidades que se pueda considerar aportadas a primero de enero de cada año'. Y, como 'se va a suponer que todas las cantidades aportadas durante un ejercicio concreto se invierten a final de ese año, el Factor de Acumulación a aplicar sería el correspondiente al año siguiente, es decir en lugar de invertirse al 31 de diciembre se supone que se invierte en el 1 de enero del año siguiente'.

Por su parte, 'el capital teórico acumulado se obtiene sumando todas las aportaciones de todos los ejercicios, habiendo multiplicado previamente cada una de ellas por el factor de acumulación correspondiente.'' DECIMO

SEGUNDO.- Con fecha 8/5/2017 se elaboró el dictamen pericial a petición de la representación jurídica del demandante por el actuario D. Andrés aportado como documento nº 4 de su ramo de prueba, debiendo darse por íntegramente reproducido, y pudiendo destacarse, dentro de su apartado de conclusiones, la letra l) donde se establece la 'Regularización con el laudo arbitral: Se parte de la premisa de que los empleados de IBM, con una exigencia media de diligencia y buena fe, habrían podido invertir en un instrumento hábil y objetivable, como sería en planes de pensiones del sistema individual, y tomando la rentabilidad media en España publicada por INVERCO de dicho instrumento, se detalla un cuadro de valores aplicables en función del año en el que se realizó la aportación, siendo un 2,76% el valor medio de la rentabilidad para capitalizar las aportaciones recibidas y así restarlas de las prestaciones teóricas. Todo ello se explica en el apartado 6 de este Dictamen.

La cuantía de la prestación vitalicia anual a reclamar en aplicación del Laudo Arbitral sería de 18.604,99 euros, próxima a los 20.454,16 euros resultantes de la aplicación de la suma nominal y radicalmente distinta a los 1.863,59 euros reconocidos como pensión tras practicar la regularización diseñada por IBM, como puede observarse en el último apartado de este Dictamen. Sin embargo, puede observarse la poca diferencia entre la pensión tras la regularización nominal o con el laudo.' El dictamen es el documento 4 de su ramo de prueba.

DECIMO

TERCERO.- Con fecha 11 de Mayo de 2017 se elaboró el dictamen pericial a petición de International Business Machines S.A. por el actuario Don Cirilo , siendo aportado como documento nº 43 de su ramo de prueba, debiendo darse por íntegramente reproducido, y destacando, en el apartado quinto del Dictamen, la referencia a que '...Un parámetro neutro podría ser acudir a la rentabilidad de una cartera de inversión estándar en los vehículos de previsión colectiva (planes de pensiones de empleo), habiendo estado habitualmente la misma compuesta por un 30% de renta variable y un 70% de renta fija, que es el perfil de riesgo más habitual del mercado en España.

Para obtener la rentabilidad histórica a aplicar a dicha cartera de inversión teórica hemos utilizado los siguientes índices: .Renta variable: IBEX 35, índice más habitual de la Bolsa española.

.Renta fija: índice de Merrill Lynch 10 con Bonos Gubernamentales españoles a más de 10 años.

Aplicando a las cantidades a), b y c) el interés anual que se describe en la tabla incluida en el Anexo del dictamen aportado (Rentabilidades Históricas con la metodología utilizada) resulta la cantidad total de 572.922,20 euros.

Respecto a cómo debe deducirse, en opinión del firmante debería deducirse de la pensión anual vitalicia resultante de la aplicación del Reglamento de Régimen Interior, y con la misma periodicidad que ésta se recibe, es decir, en 14 pagos mensuales.

Para ello, dicha cantidad debería convertirse en pensión vitalicia.

Para transformar el importe total de 572.922,20 euros en pensión vitalicia hay que aplicar las correspondientes hipótesis y fórmulas actuariales.

Aplicando el interés derivado de la inversión arriba descrita, y transformando dichos importes en una pensión vitalicia equivalente, la misma ascendería a 28.854,01 euros anuales (...). La transformación en renta se realiza teniendo en cuenta las hipótesis con las que IBM contabiliza sus obligaciones contables, siendo las principales el tipo de descuento del 2,00% y la tabla de mortalidad la PE98/99 con un ajuste de 5 años y un descuento adicional al tipo en la etapa post jubilación. La diferencia entre los 29.389,55 euros y los 28.854,01 euros asciende a 535,64 euros anuales pagaderos en 14 mensualidades.

En cuanto a la pensión IBM de jubilación anticipada a cobrar a partir de Diciembre de 2015 fecha en la que accedió a la jubilación anticipada, la pensión IBM que le corresponde cobrar hasta Junio de 2018, fecha en la que cumple 65 años, asciende a 29.389,65 euros anuales superior en 38,60 euros a la que postula la actora de 29.351,05.

DECIMO

CUARTO.- El 21/3/2016 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, sin que se celebrara el acto debido a la acumulación de expedientes en dicho servicio según hace constar el mismo en certificación de 22/4/2016.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN opuesta por la empresa INTERNACIONAL BUSINESS MACHINES, S.A. frente a la demanda presentada por DON Ildefonso , DESESTIMO LA DEMANDA'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 20 de noviembre de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 4 de abril de 2018, señalándose el día 18 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación Don Ildefonso contra sentencia que apreció la falta de acción absolviendo a la empresa INTERNACIONAL BUSINESS MACHINES, S.A.



SEGUNDO .- A juicio de la iudex a quo, tal como se sigue del fundamento de derecho tercero: 'Se excepcionó por la demandada la falta de acción en el sentido de que el derecho que está solicitando el actor es, en realidad, una expectativa de derecho puesto que el actor no ha accedido a la situación de jubilación.

Se opuso la demandante a la anterior excepción por considerar que la pensión de IBM no depende del reconocimiento de la pensión de la Seguridad Social puesto que la propia demandada reconoció la pensión cuya cuantificación hoy se reclama, sin necesidad de conocer el importe de la pensión de la Seguridad Social que en su día pueda corresponder a la actora.

Al respeto se ha de recordar que el Tribunal Constitucional ha admitido el ejercicio de ese tipo de acciones declarativas en el proceso laboral. Así, la STC 71/1991, de 8 de abril , en relación al entonces vigente art. 71.4 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 , señaló que 'no puede ponerse en duda la admisibilidad de las acciones declarativas en el proceso laboral', añadiendo que 'dado que el art. 24.1 CE impone que cualquier interés legítimo obtenga tutela judicial efectiva, es claro que el citado precepto no puede ser interpretado como excluyente en todo caso de las acciones declarativas, de modo que un interés legítimo quede sin tutela judicial' (criterio reiterado en las STC 210/1992, de 30 de noviembre , y 65/1995, de 8 de mayo ).

Ahora bien ha venido matizando la Jurisprudencia que tal ejercicio se halla condicionado a que la acción esté justificada por: a) La existencia de una verdadera controversia: 'Por ello, se entiende que no pueden plantearse « cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor; se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera «litis», pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo» '( sentencia de 6 de marzo de 2007 -rec.

4163/2005 -). Esta doctrina se reitera en las sentencias de 26 de junio de 2007 (rec. 856/2006 ), 18 de julio de 2007 (rec. 1798/2006 ), 7 de noviembre de 2007 (rec. 2263/2006 ), 27 de noviembre de 2007 (rec. 2691/2006 ) y 12 de febrero de 2008 (rec. 33/2007 -casación ordinaria-), por citar sólo las más recientes.

b) 'La concurrencia de una necesidad de protección jurídica: Se precisa de la 'existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción' ( sentencias de 18 de julio de 2002 -rec. 1289/2001 [casación ordinaria ]-, 30 de enero de 2006 -rec. 183/2005 - y 20 de septiembre de 2006 - rec. 81/2005 -)'.

La sentencia de dicho Tribunal núm. 211/92, de 30 de noviembre (RTC 1992, 211), tras reconocer la admisibilidad de las acciones meramente declarativas en el ámbito laboral señala: 'Naturalmente negar la proscripción de acciones laborales meramente declarativas no supone su admisibilidad incondicionada. Ya señalábamos en la STC 71/1991 , y debemos reiterar ahora, que la admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a la falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa, y una resolución judicial que de manera no arbitraria ni irrazonable afirme la inexistencia de la acción declarativa por falta de interés no atenta contra el derecho de tutela judicial efectiva'.

Aplicados estos criterios al caso de autos, los recurrentes pretenden que se declare la situación de los actores como sujeta a fa aplicación del coeficiente reductor del 0.10 en la edad de jubilación que regula el artículo 3.1 RD 2621/1986 , en el porcentaje de jornada que en régimen de polivalencia se reconoce a cada uno de ellos en el desempeño de funciones y cometidos definidos o determinados como penosos, a efectos del reconocimiento de una futura pensión de jubilación, por lo que la pretensión ejercitada en esta demanda (tanto si debe aplicarse el coeficiente reductor como la petición subsidiaria de que se declare que sus funciones tienen carácter penoso o peligroso) tiene un simple carácter cautelar o precautorio, con la única finalidad potencial de lograr lucrar una pensión de jubilación con anterioridad a la que resultaría aplicable si no se reconociese la aplicación de dicho coeficiente reductor, pretendiendo dejar ya prejuzgada de manera genérica y global la cuestión de la aplicación de éste por considerar que desempeñan los actores actividades penosas o peligrosas y que debe aplicarse el coeficiente reductor por edad, sin que se haya suscitado realmente controversia jurídica alguna relativa a la pensión de jubilación, en el marco de la cual deba resolverse sobre esta cuestión. Ello determina que debamos confirmar la desestimación de la demanda por apreciar una falta de interés actual y real en el ejercicio de la acción'.

Como dice la Sentencia del TSJ de Madrid de 30/9/2016 (rec nº569/2016 ) 'Pero en ese caso estaríamos también ante una acción declarativa desprovista de cualquier utilidad práctica y que no responde, conforme a lo ya razonado, a un conflicto real y actual entre las partes. Como dice nuestra sentencia de 6 de marzo de 2007, dictada en el recurso 4163/2005 , con cita de otras sentencias de esta Sala y del Tribunal Constitucional , no es posible el recurso a acciones meramente declarativas para plantear « cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor, pues la actividad jurisdiccional en cuanta se ordena conceptualmente a la satisfacción de pretensiones fundadas en Derecho requiere siempre que exista un caso o controversia, una verdadera 'litis', En este caso, de la lectura del suplico de la demanda resulta que el actor pide 'se declare su derecho a mantener los derechos de la prejubilación del Plan de Beneficios Voluntarios (PBV) hasta el acceso a la pensión pública de Seguridad Social y a causar la pensión de jubilación prevista en el PBV en los importes reseñados en el cuadro quinto del hecho séptimo de la demanda desde la Jubilación, condenando a la demandada al abono de las diferencias objetivadas tanto durante los seis meses de prejubilación hasta el acceso con plenos derechos a la pensión pública con la prestación complementaria de jubilación conforme se detalla en el citado cuadro'.

Es clara la pretensión referida a la pensión cuando alcance la edad de jubilación. Accedió a la jubilación anticipada el 30/11/2015 situación en la que se encuentra en la actualidad. Y no cabe más que estimar la excepción alegada en base a la doctrina jurisprudencial expuesta. Los efectos referidos a esa pensión únicamente se producirán cuando tenga lugar el hecho causante, es decir cuando cumpla la edad de jubilación, solicite la jubilación, le sea reconocida y le sea cuantificada su prestación. La regularización de las aportaciones al Plan Alternativo se aplica en el momento de la jubilación y será entonces cuando deba resolverse la controversia que pueda llegar a plantearse al serle denegada la prestación en la cuantía que pretende. En este momento se encuentra en una situación de expectativa de derechos que se materializarán o no si llega a producirse el hecho causante, lo cual conduce sin más a apreciar la excepción alegada desestimándose la demanda en lo referente al cálculo y abono de la prestación de jubilación' .



TERCERO .- Disconforme con este planteamiento el actor en su recurso despliega dos motivos, el primero para modificar el hecho probado décimo-segundo, con adecuada cobertura en el apartado b) del art.

193 LRJS , para su redactado en la forma que ofrece, en el bien entendido, eso sí, de que existiera acción actual y digna de tutela, mientras que en el segundo denuncia aplicación indebida de la doctrina constitucional contenida en las sentencias del TC 71/1991, de 8 de abril , y 210/1992, de 30 de noviembre , así como SSTS de 26 de abril y 2 de julio de 2010 , sosteniendo, en esencia, estamos ante una reclamación actual frente a los derechos de pensión complementaria conforme al plan de beneficios voluntarios que IBM cuantifica con todo detalle, por lo que, en aplicación de la doctrina constitucional y jurisprudencial que invoca, entiende debió haberse entrado a resolver sobre las cuestiones planteadas para determinar si la regularización aplicada por IBM se adecúa a la exigencia de evitar el enriquecimiento injusto o si debe prevalecer el criterio establecido por el laudo de 15 -12-15, para con ello atender a las diferencias económicas en la cuantificación de la pensión.



CUARTO. - Comenzaremos por razones de método por el segundo motivo, ya que, como apunta el recurrente, el examen del error de hecho solamente sería necesario si la Sala considera hay acción por concurrencia de un interés concreto y actual.



QUINTO. - Según dispone el art. 17.1 LRJS : ' Los titulares de un derecho subjetivo o un interés legítimo podrán ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales del orden social, en los términos establecidos en las leyes '.

Cuando el demandante afirma la titularidad del derecho subjetivo material, se conecta la legitimación y el derecho de acción. Sin embargo, la norma al establecer que los titulares de un derecho subjetivo o un interés legítimo pueden ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales del orden social, en los términos establecidos en las leyes, está redactada de modo tan amplio que prácticamente se limita a acoger, aplicándolo en concreto al proceso social, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ). Es decir, que el legislador no condiciona ni limita este derecho y sólo se remite a lo establecido en las Leyes en cuanto a los términos en los que pueda ser ejercitado; pero no sólo legitima para accionar a los titulares de un concreto derecho subjetivo, sino, también a quienes tengan un interés legítimo en acudir a la jurisdicción ( STS 26-1-04 ).

Señala la STS, 4º, de 14-6-2002, rec. 761/2001 , que: 'Las acciones declarativas tienen encaje legal claro en la normativa de trabajo una vez que entró en vigor el Texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por el Real Decreto Legislativo 521/1990 de 27-IV, concretamente en los arts. 17.2 y 80.c ). No obstante, como recuerda la STS/IV 3-V-1995 (recurso 1557/1993 ),'no son admisibles en el área del proceso laboral, aquellas acciones declarativas en las que no existe conflicto o controversia jurídicos que les sirvan de base, pues es entonces cuando no existe una verdadera acción'. Esta doctrina se contiene también en las SSTS/Social 27-III-1992 (recurso 1602/1991 ), 6- V-1992 (recurso 1600/1991 ), 20-VI-1992 , 6-X-1994 , 6-V-1986, 8-X-1987 , 31-V-1999, 23-XI-1999 (recurso 4860/1998 ), 23-V-2001 (recurso 1642/2000 ) u 18-VII-2000 (recurso 3742/1999 ), entre otras. En todos los casos, la solución que se adopta pasa siempre por el análisis detenido del supuesto concreto planteado para determinar si realmente, como se dice en la sentencia del Tribunal Constitucional 71/1991 existe un interés directo e inmediato tutelable. Así se dice en la referida sentencia que'... es necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no solo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción. No pueden plantearse al Juez por ello cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor: se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera 'litis', pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo' (En el mismo sentido las SSTC 210/1992 y 20/1993 )'.



SEXTO .- Y según la STS, 4ª, de 18-7-2002, rec. 1289/2001 : '(...) La doctrina científica y judicial mayoritaria considera el derecho de acción, como el derecho a acudir a los órganos judiciales y obtener en el proceso un pronunciamiento de fondo sobre los derechos sustantivos de los que el accionante afirma ser titular o tener un interés legítimo respecto de ellos. Ahora bien, ese pronunciamiento de fondo puede no llegar producirse si se alega por la contraparte la denominada, en la praxis, excepción de 'falta de acción' y se prueba la inexistencia de la titularidad o de la posición de interés legitimo que en relación con el derecho sustantivo esgrime el accionante para recabar su tutela. Cabe pues afirmar que la excepción sólo puede ser acogida frente a quien no es titular o carece de dicho interés.

Desde ese prisma, el acogimiento de la excepción de falta de acción guarda íntima relación con la legitimación procesal activa. Así lo reconoció esta Sala al señalar en su sentencia de 29-6-1998 (rec. 5/1998 ) que 'la legitimación implica y presupone que unas determinadas personas se encuentren inicialmente, al menos en apariencia, en una situación de especial afectación en cuanto a la relación jurídico-material deducida en el proceso'.

SEPTIMO .- Esta Sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las denominadas acciones declarativas, así, y por todas, en su sentencia de 13-3-2015 , rec. 666/2014, expresándonos como sigue: 'Si bien tradicionalmente en el proceso social únicamente cabía el ejercicio de acciones declarativas de condena o de acciones constitutivas en la actualidad se admiten la acciones declarativas puras como lo son el reconocimiento de una determinada antigüedad o la condición de trabajador fijo, ( STCO 210/1992 ) en el bien entendido de que se trate de acciones con un interés concreto, efectivo y actual, no simplemente preventivo o cautelar ( STS 3 mayo 1995 ). Así, por ejemplo, es perfectamente factible el ejercicio de una pretensión relativa a la existencia de un contrato de trabajo entre las partes ( STCO 171/1991 ); la de que se declare la ilegalidad de una huelga ( STS 17 diciembre 1999 ; la de reconocimiento de servicios previos a la Administración ( STS 6 mayo 1996 ); en general las de conflictos colectivos que, por su propia naturaleza, son puramente declarativas ( STS 7 abril 2000 ); las del alcance temporal de los actos de encuadramiento ( STS, Sala General, 30 abril 2002 ); la de declarar la obligación de mantenimiento en la Seguridad Social en determinados periodos ( STS 6 octubre 2004 ). En cambio, no serían admisibles, entre otros supuestos, las acciones meramente declarativas de: reconocimiento de una situación de alta en la seguridad social al margen de cualquier prestación ( STS 6 mayo 1996 ); reconocimiento de una bonificación de edad para la jubilación cuando le faltaba al interesado veinte años para jubilarse ( STS 23 septiembre 1998 ); reconocimiento de una determinada antigüedad por el trabajador que ya había cesado en la empresa, con la única finalidad de preconstituir la prueba para acciones futuras ( STS 23 noviembre 1999 ); solicitud de declaración de validez de unas cotizaciones cuando no se reclamaba ninguna prestación ( STS 10 julio 2000 ); reconocimiento de un determinado periodo de prestación de servicios para el supuesto de que el trabajador fuera despedido en un futuro ( STS 23 mayo 2001 ); o la del conflicto colectivo que incluía una mera consulta ( STS 7 marzo 2002 ).

(...) Con ser tradicional en nuestro Derecho el criterio refractario al ejercicio de acciones de futuro o de condena a cantidades a devengar en el futuro en cuanto referidas a una obligación que no está vencida ni es todavía exigible, se han ido abriendo paso en la jurisprudencia constitucional con determinados condicionamientos en aras del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. ( SSTCO 194/1993 , 83/1994 y 163/1998 )' .

OCTAVO .- Y, en palabras de la sentencia de la Sección Sexta de este tribunal de 27-10-2014, rec.

506/2014 : 'Las acciones declarativas tienen encaje legal claro en la normativa de trabajo una vez que entró en vigor el TA LPL aprobado por RD Leg. 521/1990, de 27 Abr., concretamente en los arts. 17.2 y 80.c ). No obstante, como recuerda la sentencia del TS de 17 de enero de 2002 y de 3 May. 1995 , «no son admisibles en el área del proceso laboral, aquellas acciones declarativas en las que no existe conflicto o controversia jurídicos que les sirvan de base, pues es entonces cuando no existe una verdadera acción». Esta doctrina se contiene también en las sentencias de esta Sala de 27 Mar , 6 May . Y 20 Jun. 1992 , 6 Oct. 1994 , 6 May.

1986 , 8 Oct. 1987 y 31 May. 1999 , entre otras. En todos los casos, la solución que se adopta pasa siempre por el análisis detenido del supuesto concreto planteado para determinar si realmente, como se dice en la sentencia del TC 71/1991 existe un interés directo e inmediato tutelable. Así se dice en la referida sentencia que»... Es necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no solo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción. No pueden plantearse al juez por ello cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor: se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera «Litis», pero no cabe solicitar del juez una mera opinión o un consejo ».

NOVENO. - La Sala coincide con el criterio de la sentencia de instancia de que no hay acción digna de tutela en el actual momento, pues ' Es clara la pretensión (va) referida a la pensión cuando alcance la edad de jubilación. Accedió a la jubilación anticipada el 30/11/2015 situación en la que se encuentra en la actualidad.

Y no cabe más que estimar la excepción alegada en base a la doctrina jurisprudencial expuesta. Los efectos referidos a esa pensión únicamente se producirán cuando tenga lugar el hecho causante, es decir cuando cumpla la edad de jubilación, solicite la jubilación, le sea reconocida y le sea cuantificada su prestación. La regularización de las aportaciones al Plan Alternativo se aplica en el momento de la jubilación y será entonces cuando deba resolverse la controversia que pueda llegar a plantearse al serle denegada la prestación en la cuantía que pretende. En este momento se encuentra en una situación de expectativa de derechos que se materializarán o no si llega a producirse el hecho causante, lo cual conduce sin más a apreciar la excepción alegada desestimándose la demanda en lo referente al cálculo y abono de la prestación de jubilación' .

DÉCIMO .- Lo que se solicita por el actor emana de una acción ad futurum, pues ni ha solicitado pensión de jubilación, ni tiene en el momento de plantear su reclamación la edad de jubilación, al no cumplir los 65 años, pues nació el 6-3-1953, de manera que será en el momento del producirse el hecho causante de la jubilación y reconocerse la pensión por la Seguridad Social cuando se tenga derecho a que, una vez efectuada la oportuna regularización ( STS de 27-11-13 ) por las aportaciones mensuales de IBM al Plan alternativo, junto a sus rentabilidades, se determine la pensión complementaria de jubilación a cargo de la demandada. La petición que formula es, a todas luces, una especie de consulta de futuro sobre una expectativa de derecho para el caso de que en ese futuro incierto: cumpla los 65 años, se jubile y solicite la pensión. Y solo o cuando estos acontecimientos se produzcan y obtenga una respuesta desfavorable de la empresa a la concreta petición habrá surgido una disputa jurídica que pueda ser resuelta por los órganos judiciales. Mientras tanto, carece de acción.

Es por lo razonado, sin necesidad de entrar a analizar el primer motivo, que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas (art. 235

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Ildefonso contra la sentencia de fecha veintiséis de Julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de MADRID , en sus autos número 678/2016, seguidos a instancia de DON Ildefonso , frente a la empresa INTERNACIONAL BUSINESS MACHINES, S.A., y la asegurada CATALANA OCCIDENTE sobre DERECHOS y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 134017.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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