Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00363/2019
JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO
DE PALMA DE MALLORCA
PROCEDIMIENTO NÚMERO 338/2019
SENTENCIA
En Palma de Mallorca, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por mi, Elena Lillo Pastor, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social número Uno de Palma de Mallorca, los presentes autos de juicio sobre tutela de derechos fundamentales, seguidos ante este Juzgado con el número 338/2019, a instancia de Lucía, asistida jurídicamente por el Letrado Sr. Gerardo Jofre, contra la entidad EMAYA EMPRESA MUNICIPAL D'AIGUES I CLAVEGUERAM, S. A., y D. Teofilo, asistidos jurídicamente por la Letrada Sra. Cecilia Vivó, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Sra. Lorena Pellicer.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la representación antes indicada, mediante escrito que por turno correspondió a este Juzgado, se presentó demanda de juicio sobre tutela de derechos fundamentales, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia conforme a lo peticionado.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se dispuso el traslado de la misma, mediante entrega de copia así como de los documentos acompañados, a las partes demandadas, citándose a todas ellas a la celebración del acto de conciliación y juicio, que tuvo lugar el día 5 del mes y año en curso.
TERCERO.-En el día señalado para la celebración del juicio comparecieron las partes a que se refiere el encabezamiento.
Una vez abierto el acto, se procedió por la parte demandante a ratificar el escrito de demanda presentado, interesando el recibimiento del pleito a prueba. Por su parte, la representación de la empresa demandada y del Sr. Teofilo mostró oposición a lo peticionado de contrario, oponiendo las excepciones procesales de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento, así como caducidad y prescripción, y, en cuanto al fondo, negando la existencia de comportamiento vulnerador alguno. Tras manifestarse por al representante del Ministerio Fiscal cuanto se tuvo por conveniente, y una vez conferido traslado a la parte actora para contestar a las excepciones procesales que fueron opuestas, se acordó la apertura del período probatorio, proponiéndose por la parte actora el interrogatorio de las partes demandadas, la documental aportada en el acto, y las testificales de D. Carlos Ramón, D. Luis Manuel y D.ª Rocío; por la parte demandada se propuso la documental aportada en el acto, adhiriéndose la Sra. Fiscal a la prueba propuesta por las partes. Todos los medios probatorios fueron admitidos, procediéndose a su práctica con el resultado que consta documentado en autos, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para sentencia, una vez fueron formuladas por las partes sus conclusiones.
Hechos
1.- La demandante, D.ª Lucía, con Documento Nacional de Identidad número NUM000, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa codemandada, Emaya, Empresa Municipal d'Aigües i Clavegueram, S. A., (en lo sucesivo, Emaya) con antigüedad de 12 de febrero de 2001, categoría profesional de peón especialista, y percibiendo un salario bruto mensual de 2.970 euros mensuales, con parte proporcional de pagas extras incluida.
2.-La demandante ha venido prestando servicios desde 1 de octubre de 2008 como auxiliar administrativo en la Administración o Almacén de Calidad Urbana.
3.-La actora ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores por el sindicato Unión Sindical de Trabajadores de Emaya (en adelante, USTE) desde 2011 hasta las elecciones celebradas en el año 2019, ostentando el cargo de secretaria del Comité de empresa del Área de medio ambiente de 2011 a 2017.
La actora igualmente ha sido secretaria de las Comisiones negociadores de los Convenios colectivos de empresa en los años 2012, 2013 y 2015.
Por otro lado, la actora fue miembro de la Comisión Mixta de Igualdad desde su creación en el año 2012 hasta abril de 2018.
También la actora ha asistido a diversas reuniones de Comisión de Fondo Social durante los años 2015 a 2018.
4.-En fecha 19 de junio de 2017 el sindicato USTE, en interés de sus afiliados Sres. Alberto, Celso, Edmundo, Geronimo, Jesús, Marcelino, Carlos Ramón, Filomena, Elisabeth, Sra. Filomena y Sr. Urbano, presentó ante esta jurisdicción demanda en materia de tutela de derechos fundamentales. dando lugar a los autos de este mismo Juzgado (Refuerzo) 623/2017, en los que en fecha 11 de junio de 2018 se dictó sentencia en cuya virtud se estimó la demanda interpuesta por la parte actora, declarando 'que la medida de la empresa consistente en la consolidación de la categoría de jefe de sector de los siete trabajadores demandados, con efectos de 1 de noviembre de 2017, ha producido una discriminación indirecta por razón de sexo a las mujeres trabajadoras de la empresa ( art. 14 CE ), DECLARANDO la nulidad radical de dicha medida, CONDENANDO a la empresa a estar y pasar por esta declaración, debiendo ofertar las plazas a las trabajadoras y los trabajadores en igualdad de oportunidades, y a indemnizar a las trabajadoras demandantes Elisabeth y Filomena en la cantidad de 2.000 euros a cada una de ellas por los daños morales'.
Dich a sentencia no es firme, al haberse interpuesto recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad por al empresa demandada.
5.-El Convenio colectivo de la demandada para los años 2013-2015 Área de Medio Ambiente, disponía que '(...) se ha creado la Comisión Paritaria de Igualdad de Medio Ambiente, en cumplimiento de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, formada por representantes de la parte empresarial y un representante de cada una de las secciones sindicales con representación en el Comité de empresa con la misión de velar por el cumplimiento de la LO 3/2017'.
6.-En fecha 21 de noviembre de 2017 por la empresa y por la representación del Comité de empresa del Área de Calidad Urbana, en la persona del su Presidente Sr. Anton, se acordó constituir la Comisión paritaria de Igualdad del Área de Calidad Urbana, formada por tres vocales en representación de la parte social y tres vocales suplentes, siendo elegidos éstos por el Comité de empresa de entre sus miembros, y tres vocales por la parte empresariales y tres vocales suplentes, que serán elegidos por la Dirección de la empresa.
Dispone el artículo 35 del Convenio colectivo de la empresa demandada para el período 2018-2019, que '(...) se ha creado la Comisión Paritaria de Igualdad de Calidad Urbana, en cumplimiento de la LO 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, formada por representantes de la parte empresarial y un representante de cada una de las secciones sindicales firmantes del Convenio con representación en el Comité de empresa con la misión de velar por el cumplimiento de la LO 3/2017'.
En fecha 21 de marzo de 2018 la Sra. Justa, del sindicato Sitemaya, remitió mensaje de correo electrónico al Sr. Segundo comunicándole el nombre de los miembros de la Comisión de Igualdad de la parte social.
En fecha 9 de abril de 2018 se celebró la primera reunión de la Comisión paritaria de Igualdad del Área de Calidad Urbana, procediéndose a su constitución, indicándose en el acta que las personas que la integrarían, por la parte social, serían las siguientes: Justa, Carlos Francisco, Juan Manuel, Miguel Ángel (suplente), Aquilino (suplente) y Borja (suplente).
7.-En fecha 1 de octubre de 2018 la demandante y el Sr. Íñigo presentaron ante la empresa demandada escrito en el que manifestaban que 'com o trabajadores de la empresa, ambos adscritos al área funcional de administración desde el año 2004 y 2006, respectivamente, mediante el presente venimos a solicitar reconocimiento de categoría profesional de auxiliar administrativo, funciones que venimos desempeñando y sin solución de continuidad a día de hoy'.
En fecha 13 de febrero de 2019 el Sr. Teofilo entregó escrito al Sr. Íñigo, por el que 'dad o que a fecha 01.01.2018 prestaba servicios como auxiliar administrativo en la Administración de Calidad Urbana queda asignado a el área funcional administrativa, por lo que, podrá participar en la promoción interna de dicha área, y de ser ganador de una plaza de superior categoría, regularizar su categoría profesional'.
En la misma fecha 13 de febrero de 2019 por la actora y la empresa se suscribió documento en el que se recogían los siguientes Antecedentes y Fundamentos:
Prim ero. Que la trabajadora ostenta la condición de fija y/o indefinida en la Empresa con la c ategoría profesional de peón especialista y con una fecha de antigüedad del 24.07.2000.
Segu ndo. Que en fecha 1/10/2008 se llevó a cabo un acto de conciliación entre la trabajadora y la Empresa ante el Juzgado de los Social número 2 de Palma con el consiguiente acuerdo en los siguientes términos:
·Por la empresa sin entrar en el fondo de la cuestión planteada, se ofrece a la actora el desempeño de funciones de carácter administrativo en el taller mecánico de Son Pacs, sin que ello suponga alteración salarial alguna con la que venía percibiendo.
·Por la parte actora (la trabajadora) se acepta el ofrecimiento.
Terc ero. Que desde la fecha anteriormente expuesta y hasta la actualidad, la trabajadora viene prestando sus servicios realizando funciones administrativas en el Taller de Son Pacs.
Cuar to. Que el artículo 6 - Clasificación funcional- del Convenio Colectivo Enraya - Calidad Urbana 2018-2019 (en adelante 'CC de Empresa') establece que 'Las partes se acogen a lo firmado en el Convenio General de Sector de Limpieza Pública, Viaria, Riesgos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos y Limpieza y conservación de Alcantarillad' (en adelante 'Convenio de Sector').
Quin to. Que a los artículos 20 - Clas ificación profesional- , 21 - G rupos profesionales- y 22 *Definición de los grupos profesionales y de sus funciones y/o especialidades profesionales integradas en los mismos- del Convenio de Sector , y concretamente el 22.C) Grupo de administrativos, determinan las funciones, oficios, especialidades profesionales y/o responsabilidades asignadas al trabajador en cada categoría de este grupo.
Sexto. Que en fecha 19 de marzo de 2018 la comisión paritaria del Convenio Colectivo de Empresa ratificó y aclaró la interpretación de la antigüedad en cuanto al artículo 12.2 . para la provisión de vacantes de promoción interna siendo que: la antigüedad (tiempo real trabajado) será la antigüedad total que tiene el trabajador en la Empresa. El área funcional asignada al trabajador/a será aquella en la que estuviera prestando servicio el 01.01.2018 (producción/taller/administración). En consecuencia, dado a que la trabajadora en fecha 01.01.2018 prestaba sus servicios como auxiliar administrativa en el Almacén de Calidad Urbana, queda asignada a el área funcional administrativa, por lo que, podrá participar en la promoción
inte rna de dicha área, y de ser ganadora de una plaza de superior categoría, regularizar su categoría profesional.
Sépt imo. Que la trabajadora, si bien desarrolla funciones propias de auxiliar administrativa en el Almacén del Taller, en ausencia de D. Guillermo ( NUM001) responsable del Almacén del Taller, la trabajadora, sin llegar a sustituir al Sr. Guillermo, asume una mayor responsabilidad e impl icación en el desarrollo de sus funciones.
Octa vo. Que el Sr. Guillermo, desde el 13.11.2018 ha adquirido la figura de jubilado a tiempo parcial, siendo que, a partir del 28.12.2018 se ha incorporado en la Empresa D. Luis Andrés, quien sust ituirá al Sr. Guillermo como responsable del Almacén en Taller.
En base a lo cual por las citadas partes se acordó 'que la trabajadora, por los días que Sr. Guillermo haya estado ausente en el trabajo (vacaciones, baja s, permisos, ...), durante el período de referencia que abarca del 1 de agosto al 28 de d iciembre de 2018, percibirá la diferencia económica entre su categoría actual y la de Oficial primera administrativa'.
8.-Habi éndose promovido la celebración de elecciones sindicales en el seno de la empresa en diciembre de 2018, en fecha 1 de febrero de 2019 por la Mesa Electoral se procedió a fijar el calendario electoral, señalándose el día 1 de febrero para la entrega del censo electoral a la mesa por parte de la empresa, del 1 al 12 de febrero la exposición del censo en el tablón de anuncios, el 14 de febrero resolución por la Mesa sobre las reclamaciones habidas al censo y publicación del censo definitivo, , los días 15 a 24 de febrero de febrero la presentación de candidaturas y los días 25 y 26 de febrero la proclamación provisional de las candidaturas, mientras que la proclamación definitiva de las candidaturas, una vez resueltas, en su caso, las reclamaciones, habría de efectuarse el día 28 de febrero de 2019.
En el censo electoral provisional publicado el 4 de febrero de 2019 se incluía a la actora dentro del Colegio de Especialistas y no cualificados.
9.-En fecha 13 de febrero de 2019 el Sr. Teofilo, en calidad de Director de Recursos Humanos de la empresa demandada, remitió escrito dirigido a la Mesa electoral del Colegio de Especialistas y no cualificados y a la Mesa de Técnicos y administrativos, en el que se exponía cuanto sigue:
Que en fecha 19 de marzo de 2018 la comisión paritaria del Convenio Colectivo de Calidad Urbana 2018-2019 ratificó y aclaró la interpretación de la antigüedad en cuanto al artículo 12.2 . para la provisión de vacantes de promoción interna siendo que el área funcional asignada al trabajador/a será aquella en la que estuviera prestando servicio el 01.01.2018 (producción/taller/administración). No se computará la antigüedad (tiempo real trabajado) generada en un área funcional con motivo de una recolocación por restricciones laborales. En consecuencia, el personal fijo/indefinido que es el que está llamado a la promoción interna, que a 01.01.2018 prestaba servicio en área funcional determinado, queda adscrito a el mismo.
Que 1 de octubre de 2018, Dña. Lucía y D. Íñigo (ambos con categoría profesional de peón especialista) dirigieron un escrito a la Empresa en el que solicitaban el reconocimiento de categoría profesional de auxiliar administrativo.
Que el 13 de febrero de 2019 la empresa, una vez resida la solicitud anteriormente expuesta, ha contestado a ambos solicitantes que, dado a que a fecha 01.01.2018 ostentaban la condición de fijos/indefinidos en la Empresa y prestaban sus servicios como auxiliar administrativo en la Administración o Almacén de Calidad Urbana, quedan asignados a el área funcional administrativa,por lo que, podrá participar en la promoción interna de dicha área, y de ser ganadores de una plaza de superior categoría, regularizar su categoría profesional.
Tras lo cual se solicitaba 'a las respectivas mesas electorales la correcta inclusión de Dña. Lucía y D. Íñigo en el censo electoral del colegio de Técnicos y Administrativos ya que están adscritos al área funcional de administración así corno que se retiren del censo electoral del colegio de especialistas y no cualificados'.
10.-En fecha 14 de febrero de 2019 se celebró reunión de las Mesas Electorales, en la que, entre otros aspectos, se acordó cuanto sigue:
En cuanto a la reclamación adjunta, Doc. Anexo VIp resentada por la Dirección de RRHH a la Mesa Electoral del colegio de Especialistas no cualificados y a la Mesa del colegio de Técnicos y Administrativos, se procede a la inclusión de Dña. Lucía y de D. Íñigo en el censo electoral del colegio de Técnicos y Administrativos y se retira del censo electoral del colegio de especialistas y no cualificados
En consecuencia, se aprueba el Censo Electoral DEFINITIVO que se publicará en los tablones de anuncios de la Empresa.
En cuanto a la recepción de las candidaturas, éstas se podrán presentar tanto a los miembros de la mesa como a la atención de éstos en la Recepción de RRHH en el Edificios de Aguas en Son Pacs de lunes a viernes en horario de 07.30h a 14.00h, del 15 al 24 de febrero (hasta las 14.00h), según se pactó en el calendario Electoral.
11.-En el censo electoral definitivo publicado el 15 de febrero de 2019 se incluía a la actora y al Sr. Íñigo dentro del Colegio de Técnicos y Administrativos.
La Sra. Rocío figuraba en el Colegio de Especialistas y no Cualificados.
12.-Mediante escrito presentado ante la Oficina Púbica Electoral de Baleares el día 15 de febrero de 2019 por el representante del sindicato USTE se interpuso reclamación en materia electoral solicitando que se declara no ser conforme a Derecho la resolución de la Mesa electoral en cuanto a la lista de censo electoral aprobada, declarando la incorrecta inclusión de los trabajadores peones especialistas Lucía y Íñigo en el censo electoral de especialistas y no cualificados.
Esta reclamación fue resuelta mediante laudo arbitral dictado el15 de marzo de 2019, por el que se desestimó la impugnación promovida por el sindicato USTE. En dicho laudo se recogía, entre otros extremos, lo siguiente:
(...) La empresa aporta diversa documentación sobre el proceso electoral que nos ocupa. A región seguido subraya que a partir de la entrada en vigor del convenio colectivo 2018 2019 se introdujeron las áreas funcionales en el convenio de EMAYA, distinguiéndose 3, destacando la administrativa y la de producción.
Añad e que de conformidad con un acuerdo de interpretación del convenio aludido se estableció que el personal quedaba adscrito al área funcional en la que prestase servicios a fecha 1 de enero (le 2018. En este contexto, los trabajadores cuyo encuadramiento motiva la impugnación de USTE dirigen un escrito a la empresa, que la empresa contesta señalando que no puede regularizar la categoría, por limitaciones del propio convenio, pero que si les reconoce su adscripción al área funcional administrativa, de esta manera ambos trabajadores podrán presentarse a la promoción interna como mecanismo que les permitiría acceder a la categoría de administrativo. Por dicha razón se formuló la petición a las Mesas señalada por USTE en su intervención.
Fina lmente recalca que la entrada en vigor del último convenio colectivo supone un cambio sustancial en la medida en que introduce los grupos profesionales en la empresa.
La representación de ambas mesas señala que a la vista de la reclamación formulada por la empresa, decidieron según su criterio libremente.
(...) Por tanto, en el marco legislativo aludido, debemos estar a la regulación que el convenio colectivo aplicable haga sobre la clasificación profesional. En esta materia el art. 6 del Convenio colectivo de EMAYA, Calidad Urbana para los años 2018-2019 se remite al Convenio General del Sector de Limpieza Pública , Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos y Limpieza y Conservación de Alcantarillado, publicado en el BOE núm. .1.81, de 3o de julio. Dicho texto sectorial pone de manifiesto que el sistema de clasificación profesional que se contempla en el mismo se estructura en grupos profesionales (art. 20), señalando a continuación que los trabajadores que se rijan por el mismo estarán encuadrados, atendiendo a las tareas, funciones, oficios, especialidades profesionales y/o responsabilidades que ejecuten en la empresa, en alguno de los siguientes grupos profesionales; técnicos, mandos intermedios, administrativos, y finalmente, operarios (art, 21). Finalmente, establece que cada grupo profesional comprende las tareas, funciones, oficios; especialidades profesionales y/o responsabilidades establecidos individualizadamente en el art. 22. Por lo que ahora nos importa, cabe traer a colación el grupo de administrativos y el de operarios, en los que se incluyen a los auxiliares administrativos y a los peones especializados, respectivamente.
El art. 9 del antedicho convenio de empresa, en el apartado que regula la incorporación de nuevo personal, hace mención a las tres áreas funcionales de Calidad Urbana (Producción -Limpieza y Recogida-, Administración y Taller Mecánico) y las relaciona con sus respectivas categorías básicas (Peón Especialista, Auxiliar Administrativo y Oficial 3a de Taller). Adicionalmente, el art, 12, que establece el régimen de cobertura de vacantes fijas o de nueva creación, también hace varias referencias a las aludidas áreas funcionales.
Por su parte, en el punto 1 del orden del día de la reunión de la Comisión Paritaria del repetidamente mencionado convenio de empresa, celebrada el 19 de marzo de 2018 (documentada en el acta núm. 5/2018) que viene a aclarar la interpretación del art. 12.2 del mismo (dedicado a la promoción interna), en el sentido de determinar que el área funcional asignada al trabajador será en la que estuviera prestando servicio el 1 de enero de 2018. En el punto 2 también se hace referencia al área funcional de la plaza que se convoca, supuesto reservado a la provisión de plazas de peón especialista, auxiliar administrativo y oficial tercera.
Debe aquí subrayarse que la Sra. Lucía y el Sr. Íñigo en el escrito que dirigen a la empresa el 1 de octubre de 2018 reconocen estar adscritos al área funcional de administración, poniendo de manifiesto que desarrollan funciones de auxiliar administrativo desde el año 2004, la primera, y 2006, el segundo.
En este punto debe recordarse que USTE defiende, esencialmente, que, a los efectos que nos ocupan, debe prevalecer la categoría profesional que en su día se les adjudicó a dichos trabajadores y la costumbre, pues se les viene encuadrando en el colegio (le especialistas durante los últimos procesos electorales.
No puede compartir dicha posición este árbitro al considerar que las funciones, tareas o cometidos efectivamente realizados por los trabajadores resultan centrales en orden a encuadrarlos en uno u otro de los colegios previstos. En este sentido, resulta pacífico entre las partes que las personas cuyo encuadramiento motiva la impugnación de USTE llevan desarrollando cometidos propios de auxiliar administrativo desde hace más de una década. Dichas funciones, por otra parte, encajan en el grupo profesional de administrativos -establecido convencionalmente-, y en el área funcional de administración, a la que se encuentran adscritos dichos trabajadores según han reconocido tanto la empresa como éstos.
En suma, este árbitro entiende que el acuerdo conjunto de las mesas que encuadra a los trabajadores de repetida cita en el colegio de técnicos y administrativos no incurre en vicio alguno que determine su anulación, en los términos del art. 76 TRET.
13.-En la candidatura presentada por el sindicato USTE para el Colegio de especialistas y no Cualificados en fecha 20 de febrero de 2019 figuraba la actora con el número 5 de orden.
14.-En fecha 28 de febrero de 2019 se celebró reunión de las Mesas electorales de la empresa demandada para la resolución e las reclamaciones e incidencias detectadas en la presentación de candidaturas, indicándose en el acta que en el colegio de Técnicos y administrativos no había reclamaciones a la publicación de las candidaturas provisionales presentadas; mientras que en el colegio de Especialistas y no cualificados, en relación a la candidatura presentada por el sindicato USTE y respecto de la actora, se invalida la candidatura apuntándose 'es del colegio de Técnicos y administrativos'.
15.-En las elecciones celebradas el 20 de marzo de 2019 resultaron elegidos 5 miembros de la candidatura presentada por el sindicato USTE para el Colegio de Especialistas y no Cualificados.
16.-En fecha 8 de febrero de 2018 el Sr. Teofilo suscribió certificado respecto de la trabajadora Sra. Rocío en el que se indicaba que 'según consta en los archivos de Recursos Humanos, desde el mes de enero de 2003 ejerce funciones de auxiliar administrativa, percibiendo el correspondiente complemento de diferencia de categoría'.
17.-En fecha 19 de marzo de 2018 tuvo lugar reunión de la Comisión paritaria del Convenio colectivo 2018-2019, acordándose en el punto primero que se ratifica lo acordado en el Convenio ' a clarando la interpretaciónde la antigüedad en cuanto al articulo 12.2. para la provisión de vacantes de promoción interna siendo que: la antigüedad (tiempo real trabajado) será la antigüedad total que tiene el trabajador en la Empresa. El área funcional asignada al trabajador/a será aquella en la que estuviera prestando servicio el 01.01.2018 (producción/taller/administración). No se computará la antigüedad (tiempo real trabajado) generada en un área funcional con motivo de una recolocación por restricciones laborales'.
18.-En fecha 5 de junio de 2018 el Sr. Victorino, en calidad de delegado sindical de la entidad USTE, presentó demanda en materia de tutela de derechos fundamentales frente a la entidad demandada y los sindicatos Sitemaya, CSIF, UGT, CCOO y CGT solicitando 'la nulidad del art. 5° del Convenio Colectivo de empresa 2018-2019 en el particular expreso de la composición, por la parte social, de la Comisión Paritaria determinada por el número de organizaciones sindicales que tengan representación en el Comité de Empresa a razón de un miembro por cada organización sindical de las que hayan firmado el Convenio Colectivo, por vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad de trato sin discriminación ( art. 14 CE ) y a la libertad sindical, ( art. 28.1°.CE ) y, consecuentemente, ( 2°)e l derecho del Sindicato demandante, a través de uno de sus miembros en el Comité de Empresa, a formar parte e integrar la parte social de la Comisión Paritaria de ese Convenio Colectivo'.
Dicha demanda fue turnada ante el Juzgado de lo Social número 5 de esta ciudad dando lugar a los autos 437/2018, en cuyo seno en fecha 12 de noviembre de 2018 por la parte actora se presentó escrito de desistimiento, dictándose oportuno decreto por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de ese Juzgado en fecha 14 de noviembre de 2018.
19.-El sindicato USTE no firmó el Convenio colectivo de la empresa demandada actualmente vigente, como tampoco lo hizo el sindicato USO.
20.-Los sindicatos indicados en el Hecho anterior carecen de representación en la Comisión de Igualdad actualmente vigente.
21.-Los miembros de la Comisión de Igualdad de la demandada en representación de la parte social son designados por el Comité de empresa.
Fundamentos
PRIMERO.-De conformidad con lo establecido en el apartado segundo del artículo 97 de la LRJS, los hechos anteriormente declarados probados resultan tanto de la documental aportada por las partes, como del interrogatorio y testificales practicadas el día del juicio en el sentido que a continuación se expresa. Las circunstancias laborales de la actora expresadas en el Hecho probado primero no fueron cuestionadas por las partes; el Hecho segundo se extrae del Documento 16 de la parte actora y del acta de conciliación ante el Juzgado de lo Social número dos aportada por la empresa como Documento 7; el Hecho tercero, además de no haber sido cuestionado expresamente por la parte demandada, resulta de los Documentos 1 a 5 de la parte actora y 24, 26 y 31 de la empresa; el Hecho cuarto, de los Documentos 9 y 13 de la actora y 32 de la empresa; el Hecho quinto, del Documento 23 aportado por la empresa; el Hecho sexto, de los Documentos 10, 11 y 12 de la parte actora, además del Convenio colectivo y de los Documentos 25, 26 y 30 de la empresa; el Hecho séptimo se extrae de los Documentos 1 a 3 de la empresa; el Hecho octavo, de os Documentos 14 y 15 de la parte actora y 9 de la empresa; el Hecho noveno, de los Documentos 16 de la parte actora y 10 de al empresa; el hecho décimo resulta de los Documentos 17 de la parte actora y 11 de la empresa; el Hecho undécimo, de los Documentos 18 y 19 aportados por la parte actora y el 13 aportado por la empresa; el Hecho duodécimo, de los Documentos 19 y 21 de la parte demandante y 12 y 18 de la empresa demandada; el Hecho decimotercero, del Documento 20 de la parte actora y 20 de la empresa; el Hecho decimocuarto, del Documento 16 de la empresa; el Hecho decimoquinto, del Documento 8 de la empresa; el Hecho decimosexto resulta del Documento 23 de la parte actora; mientras que los Hechos decimoséptimo y decimoctavo resultan respectivamente de los Documentos 22 y 33 de la empresa; finalmente, el Hecho decimonoveno, en cuanto a la falta de firma y representación del sindicato USTE no ha sido cuestionada por las partes, resultando de la testifical del Sr. Luis Manuel las menciones relativas al sindicato USO, de la que también se extrae, junto a la testifical del Sr. Carlos Ramón, el Hecho probado vigésimo y vigésimo primero.
SEGUNDO.-El objeto de la presente resolución consiste en determinar si la empresa demandada ha vulnerado el derecho fundamental de la actora consagrado en el artículos 28 de la Constitución española, a la libertad sindical.
Previamente, ha de abordarse las dos excepciones procesales que fueron opuestas por la representación de la entidad demandada, las cuales, ya se adelanta, no pueden ser acogidas. Así, en primer término, se opone la entidad demandada a la demanda planteada por la parte actora alegando la excepción de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento al considerarse, como se recoge expresamente en su contestación formulada y que fue aportada por escrito para ilustración de la que suscribe, que la actora está cuestionando que en el proceso electoral desarrollado en la empresa se la haya incluido en el colegio de los Técnicos y administrativos en lugar de en el colegio de Especialistas y no cualificados, la cual cosa le ha impedido formar parte de la candidatura presentada por el sindicato USTE. Sin embargo tal interpretación no es acorde con el tenor de la demanda interpuesta por la parte actora, de la que se desprende, no sin cierta dificultad ciertamente, y así se corroboró igualmente por el Letrado de la parte actora en el trámite de contestación a las excepciones procesales planteadas, que no viene a discutirse el laudo arbitral dictado en el seno del procedimiento electoral, como por otro lado no podría ser de otro modo, sino una actuación empresarial tendente a cercenar los derechos de la trabajadora a su participación sindical, materializada, como se argumenta en el Hecho noveno de la demanda, en la decisión del Director de Recursos Humanos de 'saca r a la actora de su candidatura al colegio de especialistas y no cualificados, al que siempre había pertenecido en pasadas elecciones'para 'recortar la actividad sindical de la demandante'. Por tanto, siendo esto así, y debiendo ceñirse el objeto del procedimiento exclusivamente a si la actuación empresarial en el sentido descrito ha supuesto una vulneración del derecho a la libertad sindical de la actora, como en reiteradas ocasiones se insistió por esta juzgadora durante el desarrollo del juicio, no puede sino desestimarse la primera de las excepciones planteadas por la parte demandada, dado que, insisto, no se cuestiona una decisión de la Mesa electoral, y, por ende, la del posterior laudo dictado tras la impugnación de dicha Mesa, sino la actuación empresarial previa. Y por este mismo motivo debe descartarse ya la concurrencia de la figura de la caducidad de la acción, ya que, como se ha dicho, no se está ventilando aquí la conformidad a Derecho del laudo arbitral dictado conforme al procedimiento establecido en el artículo 127 y siguientes de la LRJS, por lo que, tratándose de una demanda de tutela de derechos fundamentales debe estarse al plazo general de prescripción de la acción para la conducta sobre la que se concreta la lesión del derecho fundamental, tal y como reza el artículo 177.2 de la misma ley procesal, y en este caso, ha de acudirse a lo establecido en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual 'las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación', considerándose terminado el contrato 'a. el día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo. b. El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita'; si bien, &si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse (...)'. En este supuesto, no impugnándose una concreta actuación en la constitución de la Comisión de Igualdad, contrariamente a lo que se argumenta por la parte demandada, sino un comportamiento empresarial que se tilda de cercenador de los derechos fundamentales de la trabajadora desarrollados a lo largo del tiempo, y estando vigente la relación laboral, tampoco cabe apreciar al excepción de prescripción de la acción de tutela ejercitada.
Resuelto lo anterior, y entrando ya en el fondo de la cuestión debatida, debe recordase, como es sabido, que el artículo 28 de nuestra Carta Magna consagra el derecho a la libertad sindical en los siguientes términos: todos tienen derecho a sindicarse libremente. La Ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.Por su parte, el artículo 2 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, establece que 'la Libertad Sindical comprende: a. El derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlos o a extinguirlos, por procedimientos democráticos. b. El derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección con la sola condición de observar los estatutos del mismo o a separarse del que estuviese afiliado, no pudiendo nadie ser obligado a afiliarse a un sindicato. c. El derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro de cada sindicato. d. El derecho a la actividad sindical'; añadiéndose en su apartado segundo que 'las Organizaciones Sindicales en el ejercicio de la Libertad Sindical, tienen derecho a: a. Redactar sus estatutos y reglamento, organizar su administración interna y sus actividades y formular su programa de acción. b. Constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así como afiliarse a ellas y retirarse de las mismas. c. No ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la Autoridad Judicial, fundada en incumplimiento grave de las leyes. d. El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de comités de empresa y delegados de personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes'.
Partiendo de lo anterior, ha de traerse a colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sentencia 326/2005, de 12 de diciembre, la cual, con cita de la sentencia 38/1981, de 23 de noviembre, recuerda que 'la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesitan de garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad. En consecuencia, hemos declarado que dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido en el art. 28.1 CE se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa (entre otras muchas, SSTC 44/2001, de 12 de febrero, F. 3 ; 185/20 03 , de 27 de octubre, F. 6; 44/200 4 , de 23 de abril, F. 3; y 216/20 05 , de 12 de septiembre, F. 4). Se trata de una «garantía de indemnidad retributiva» que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores (por todas, SSTC 17/1996, de 7 de febrero, F. 4 ; 74/199 8 , de 31 de marzo, F. 3; 214/20 01 , de 29 de octubre, F. 4; 111/20 03 , de 16 de junio, F. 5; 188/20 04 , de 2 de noviembre, F. 4; y 17/200 5 , de 1 de febrero, F. 2). En definitiva, el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical ( SSTC 30/2000, de 31 de enero, F. 2 ; 111/20 03 , de 16 de junio, F. 5; 79/200 4 , de 5 de mayo, F. 3; y 92/200 5 , de 18 de abril, F. 3). Como recordábamos recientemente en la última de las Sentencias citadas, la protección contra el perjuicio de todo orden (también el económico) que pueda recaer sobre el representante viene exigido además por el Conven io núm. 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa, ratificado por España, con la virtualidad hermenéutica que dicho Convenio tiene ex art. 10.2 CE . Pues bien, el citado Convenio establece en su art. 1 que dichos representantes «deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos... por razón de su condición de representantes, [y] de sus actividades como tales». Por su parte, la Recomendación núm. 143 de la OIT sobre la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa -que, a pesar de su falta de valor normativo, tiene proyección interpretativa y aclaratoria del Convenio núm. 135 ( STC 38/1981, de 23 de noviembre )- establece que los representantes tienen que disponer del tiempo necesario para el desarrollo de su función «sin pérdida de salario» (IV, 10.1 y 11.2; STC 92/2005, de 18 de abril , F. 3). Desde esta perspectiva, hemos afirmado que un liberado o relevado de la prestación de servicios para realizar funciones sindicales sufre un perjuicio económico si percibe una menor retribución que cuando prestaba o presta efectivamente su trabajo, lo que constituye un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales. Obstáculo que repercute no sólo en el representante sindical que soporta el menoscabo económico, sino que puede proyectarse asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos ( art. 7 CE ), que son los representantes institucionales de aquéllos ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre , F. 4 ; 30/200 0 , de 31 de enero F. 4; 173/20 01 , de 26 de julio, F. 5; y 92/200 5 , de 18 de abril, F. 3). En las Sentencias a las que se acaba de hacer referencia hemos concretado el alcance de la garantía de indemnidad económica de los liberados sindicales, otorgando el amparo en supuestos en los que el recurrente o bien dejaba de percibir una parte de la retribución o bien veía negado un complemento solicitado, con el consiguiente perjuicio económico, desde el momento en que pasaba a ostentar la condición de liberado. Así, en la STC 173/2001, de 26 de julio , se otorgó el amparo en un caso en el que la empresa Renfe se negaba a abonar al trabajador liberado un plus compensatorio por jornada partida que, sin embargo, percibían el resto de trabajadores que prestaban servicios efectivos en la misma dependencia; en la STC 30/2000, de 31 de enero , se estimó igualmente el recurso de amparo en un supuesto en el que la Dirección General de la Policía dejó de pagar el abono de una gratificación por turnos rotatorios a un policía en el momento en que fue liberado de la prestación de servicios para realizar funciones sindicales; y, finalmente, en la STC 191/1998, de 29 de septiembre , se estimó también el amparo en un caso en que se denegó al liberado sindical recurrente el complemento de penosidad, peligrosidad y toxicidad que había sido declarado para la actividad profesional desarrollada por él'.Tras lo cual se añade que 'en el caso que ahora analizamos ha quedado acreditado, como en aquellos que fueron objeto de nuestros anteriores pronunciamientos, que el trabajador ha dejado de percibir una parte significativa de su retribución salarial por razón de su liberación sindical. (...) Pues bien, según ha quedado señalado, en el presente caso resulta un hecho probado que el trabajador ha sufrido un perjuicio económico por el desempeño legítimo de su actividad sindical. Sin embargo, las resoluciones judiciales recurridas niegan que la decisión del Ayuntamiento de dejar de abonar al trabajador el complemento de puesto de trabajo pueda entenderse vulneradora de su derecho de libertad sindical al apreciar que el Ayuntamiento ha actuado asumiendo y cumpliendo un determinado criterio judicial establecido en diversas resoluciones de la propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en las que se declara que, aun cuando es doctrina del Tribunal Supremo que los trabajadores que realizan funciones sindicales o de representación han de recibir sus retribuciones íntegras sin excluir ninguno de los conceptos salariales, debe entenderse que ello no es de aplicación a los liberados sindicales que no tienen asignado un puesto de trabajo, los cuales conservan el derecho a percibir los conceptos retributivos fijos pero no los complementos de puesto de trabajo. Por ello, estiman que, al haberse aportado por el Ayuntamiento una justificación objetiva y motivada de su decisión, basada en el referido criterio jurisprudencial, no es posible considerar la existencia de una vulneración del derecho de libertad sindical, sin perjuicio de la determinación en un procedimiento ordinario (pues el iniciado lo era de tutela de derechos fundamentales) de la procedencia o no del devengo del señalado complemento. Este razonamiento supone aplicar indebidamente la doctrina relativa a la prueba indiciaria y a la inversión de la carga de la prueba, pues en relación con el complemento salarial reclamado el problema no consistía en determinar si su supresión podía considerarse un indicio de discriminación sindical, en la medida en que pusiera de manifiesto un ánimo empresarial de perjudicar al actor por razón de su actividad sindical, sino, lisa y llanamente, si dicha supresión implicaba, de manera objetiva, un impedimento u obstáculo al ejercicio de dicha actividad. Supone también desconocer que la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo o a la indagación de factores psicológicos y subjetivos, siendo este elemento intencional irrelevante si se constata la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo para el bien o derecho objeto de tutela ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, F. 6 ; 225/20 01 , de 26 de noviembre , F. 4; 66/200 2 , de 21 de marzo , F. 3; y 80/200 5 , de 4 de abril, F. 5). Implica, en fin, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, desconocer la inconcusa y abrumadora doctrina de este Tribunal que deslegitima cualquier minoración retributiva de los liberados sindicales'.
Tal doctrina constitucional es recogida también por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2008, indicando que la resolución recurrida se apoyó, para adoptar su decisión desestimatoria de la demanda, en que el incentivo litigioso, por su propia naturaleza, únicamente podría devengarse por la asistencia real y efectiva al trabajo, razonamiento éste que no es acogido por la sentencia citada,'pues va en contra de la garantía de indemnidad retributiva a la que se ha hecho referencia, por cuya virtud los trabajadores que nos ocupan tienen derecho a percibir este concepto retributivo cuando hacen uso del crédito horario lo mismo que si realmente hubieran asistido en esa ocasión al trabajo, so pena de resultar económicamente perjudicados por el desempeño de su cargo representativo; únicamente no lo devengarían (igual que el resto de los trabajadores) en los días de baja por enfermedad, pues esta situación es ajena a su condición de representantes de los trabajadores'.
Pues bien, sentado cuanto ha sido expuesto, dos son los comportamientos empresariales que la actora considera vulneradores de su derecho la libertad sindical: por un lado, el cambio en la composición de la Comisión de Igualdad; y, por otro, la exclusión de la actora de la candidatura electoral presentada por el sindicato USTE para el colegio de Especialistas y no cualificados, comportamientos empresariales estos que, se dice, ha venido prácticamente a anular la participación sindical de la actora.
Comenzando por la primera de esta conductas, ha de tenerse en cuenta que la actora fue miembro de la Comisión Mixta de Igualdad desde su creación en el año 2012, como expresamente se reconoció por la parte demandada, de la que formó parte hasta el mes de abril de 2018. Dicha Comisión tenía cobertura jurídica en el Convenio colectivo de la demandada para los años 2013- 2015, cuyo artículo 35 se ocupaba de regular su composición, indicando que '(...) se ha creado la Comisión Paritaria de Igualdad de Medio Ambiente, en cumplimiento de la LO 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, formada por representantes de la parte empresarial y un representante de cada una de las secciones sindicales con representación en el Comité de empresa con la misión de velar por el cumplimiento de la LO 3/2017'.Por tanto, bajo la vigencia de ese Convenio colectivo la referida Comisión Paritaria de Igualdad estaba compuesta, por lo que a la parte social se refería, por un representante de cada una de las secciones sindicales con representación en el Comité de empresa. Sin embargo, en fecha 21 de noviembre de 2017 por la empresa y por la representación del Comité de empresa se acordó constituir nuevamente la Comisión paritaria de Igualdad tras una previa reunión mantenida con la Inspección de Trabajo, como se indica en el acta del acuerdo aportada por ambas partes, pasando la Comisión a estar formada por tres vocales en representación de la parte social y tres vocales suplentes, siendo elegidos éstos por el Comité de empresa de entre sus miembros, y tres vocales por la parte empresarial y tres vocales suplentes, que serían elegidos por la Dirección de la empresa. Así, como se acaba de indicar, en la fecha indicada de 21 de noviembre de 2017 por la representación empresarial y de los trabajadores, en la persona del Presidente del Comité de empresa, se alcanzó un acuerdo en cuya virtud se modificó la composición de la anterior Comisión de Igualdad, que pasaría a estar integrada, por lo que a la parte social se refiere, por tres vocales y tres suplentes designados por el Comité de empresa. Respecto a dicho cambio, por el representante de la empresa, el Sr. Segundo, se explicó que la Comisión anterior había dejado de reunirse años atrás, y que a raíz de una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por la Inspección se instó a su reactivación, aun cuando en dicha reunión con la Inspección no se aludió a la composición de la Comisión, considerándose conveniente por la representación de la empresa y de los trabajadores que la misma pasara a tener seis miembros, 3 por la parte social y tres por la parte empresarial, al igual que ocurría con la Comisión del Convenio de Aguas. Por tanto, el cambio en la composición de la Comisión de Igualdad fue acordado de común acuerdo por la representación de la empresa y de los trabajadores, como se recoge expresamente en el acta aportada, no constando impugnación de dicho acuerdo por el sindicato al que está afiliado la actora, USTE, ni por ningún otro, debiendo reputarse, en consecuencia, expresión de la autonomía de la voluntad de los firmantes.
Posteriormente, la composición de la Comisión de Igualdad fue objeto de regulación en el artículo 35 del vigente Convenio colectivo para los años 2018 y 2019, conforme al cual '(...) se ha creado la Comisión Paritaria de Igualdad de Calidad Urbana, en cumplimiento de la LO 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, formada por representantes de la parte empresarial y un representante de cada una de las secciones sindicales firmantes del Convenio con representación en el Comité de empresa con la misión de velar por el cumplimiento de la LO 3/2017'.Así las cosas, desde la entrada en vigor del nuevo Convenio colectivo el 1 de enero de 2018 la Comisión de Igualdad está formada, en la parte social, por un representante de cada una de las secciones sindicales firmantes del Convenio con representación en el Comité de empresa, representantes éstos que, como reconocieron los testigos Sres. Carlos Ramón y Luis Manuel, son designados por el Comité de empresa, como por otro lado se desprende con meridiana claridad del mensaje de correo electrónico remitido en fecha 21 de marzo de 2018 por la Sra. Justa, del sindicato Sitemaya, remitió al Sr. Segundo comunicándole el nombre de los miembros de la Comisión de Igualdad de la parte social; siendo que, además, el sindicato al que se encuentra afiliada la actora, USTE, como tampoco el sindicato USO, en tanto que no firmantes del Convenio colectivo, carecen de representación en la Comisión de Igualdad actualmente vigente.
Así las cosas, habiéndose producido un cambio en la composición de la Comisión de Igualdad en virtud de inicial acuerdo entre la representación legal de los trabajadores y la empresa, y posteriormente en virtud de una norma convencional con plena eficacia jurídica, no se aprecia por esta juzgadora actuación empresarial alguna vulneradora del derecho de libertad sindical de la actora.
Por lo que se refiere a la segunda conducta empresarial que por la parte actora se reputa vulneradora de su derecho de libertad sindical, esto es, la exclusión de la actora de la candidatura electoral presentada por el sindicato USTE para el colegio de Especialistas y no cualificados, debe partirse por un lado de que el 1 de octubre de 2018 tanto la demandante como el Sr. Íñigo presentaron ante la empresa demandada escrito en el que solicitaban el reconocimiento de categoría profesional de auxiliar administrativo, las cuales, decían, venían estando adscritos al área funcional de administración desde 2004 y 2006, respectivamente. En el mes de diciembre de 2018 se promovieron en el seno de la empresa elecciones sindicales, habiéndose publicado el censo electoral provisional el 4 de febrero de 2019, el cual se incluía a la actora dentro del Colegio de Especialistas y no cualificados. Posteriormente, el 13 de febrero de 2019 el Sr. Teofilo, responsable de Recursos Humanos de la entidad demandada, entregó escrito al Sr. Íñigo en el que reconocía que 'dado que a fecha 01.01.2018 prestaba servicios como auxiliar administrativo en la Administración de Calidad Urbana queda asignado a el área funcional administrativa, por lo que, podrá participar en la promoción interna de dicha área, y de ser ganador de una plaza de superior categoría, regularizar su categoría profesional';por su parte, respecto de la actora, el mismo día 13 de febrero de 2019, se suscribió un acuerdo en cuyo expositivo se aludía a la conciliación alcanzada entre las partes ante el Juzgado de lo Social número 2 en fecha 1 de octubre de 2008 por el que se ofrecía a la actora 'el desempeño de funciones de carácter administrativo en el taller mecánico de Son Pacs, sin que ello suponga alteración salarial alguna con la que venía percibiendo',reco nociéndose que desde esa fecha la actora viene realizando funciones administrativas en el Taller Son Pacs, además de aludirse a los artículos 20 a 22 del Convenio colectivo y a que el 19 de marzo de 2018 la comisión paritaria del Convenio Colectivo de Empresa ratificó y aclaró la interpretación de la antigüedad en cuanto al artículo 12.2 del Convenio, por lo que 'dado a que la trabajadora en fecha 01.01.2018 prestaba sus servicios como auxiliar administrativa en el Almacén de Calidad Urbana, queda asignada a el área funcional administrativa, por lo que, podrá participar en la promoción
inte rna de dicha área, y de ser ganadora de una plaza de superior categoría, regularizar su categoría profesional'.S iendo esto así, el mismo día 13 de febrero de 2019 el Sr. Teofilo remitió escrito dirigido a la Mesa electoral del Colegio de Especialistas y no cualificados y a la Mesa de Técnicos y administrativos, en el que se exponía 'que en fecha 19 de marzo de 2018 la comisión paritaria del Convenio Colectivo de Calidad Urbana 2018-2019 ratificó y aclaró la interpretación de la antigüedad en cuanto al artículo 12.2 . para la provisión de vacantes de promoción interna siendo que el área funcional asignada al trabajador/a será aquella en la que estuviera prestando servicio el 01.01.2018 (producción/taller/administración). (...) Que 1 de octubre de 2018, Dña. Lucía y D. Íñigo (ambos con categoría profesional de peón especialista) dirigieron un escrito a la Empresa en el que solicitaban el reconocimiento de categoría profesional de auxiliar administrativo. Que el 13 de febrero de 2019 la empresa, una vez resida la solicitud anteriormente expuesta, ha contestado a ambos solicitantes que, dado a que a fecha 01.01.2018 ostentaban la condición de fijos/indefinidos en la Empresa y prestaban sus servicios como auxiliar administrativo en la Administración o Almacén de Calidad Urbana, quedan asignados a el área funcional administrativa,por lo que, podrá participar en la promoción interna de dicha área, y de ser ganadores de una plaza de superior categoría, regularizar su categoría profesional';tras lo cual se solicitaba 'a las respectivas mesas electorales la correcta inclusión de Dña. Lucía y D. Íñigo en el censo electoral del colegio de Técnicos y Administrativos ya que están adscritos al área funcional de administración así corno que se retiren del censo electoral del colegio de especialistas y no cualificados'.Recibido este escrito, en fecha 14 de febrero de 2019 se celebró reunión de las Mesas Electorales, en la que, entre otros aspectos, se acordó que 'se procede a la inclusión de Dña. Lucía y de D. Íñigo en el censo electoral del colegio de Técnicos y Administrativos y se retira del censo electoral del colegio de especialistas y no cualificados',acor dándose la publicación delcenso definitivo, que se publicó el 15 de febrero de 2019, y en el que se incluía a la actora y al Sr. Íñigo dentro del Colegio de Técnicos y Administrativos; debiendo tenerse en cuenta que la presentación de las candidaturas habría de producirse del 15 al 24 de febrero de 2019. Por la representación del sindicato USTE el mismo día 15 de febrero de 2019 se presentó reclamación en materia electoral solicitando que se declara no ser conforme a Derecho la resolución de la Mesa electoral en cuanto a la lista de censo electoral aprobada, declarando la incorrecta inclusión de los trabajadores peones especialistas Lucía y Íñigo en el censo electoral de especialistas y no cualificados, reclamación ésta que fue desestimada mediante laudo arbitral dictado el 15 de marzo de 2019. Previamente al dictado de esta resolución, el 20 de febrero de 2019, el sindicato USTE presentó su candidatura para el Colegio de especialistas y no Cualificados, en la que figuraba la actora con el número 5 de orden. Sin embargo, en la reunión de las Mesas electorales celebrada el 28 de febrero de 2019 para la resolución de las reclamaciones e incidencias detectadas en la presentación de candidaturas, se procedió a invalidar la candidatura de la actora presentada por el sindicato USTE para el Colegio de Especialistas y no Cualificados, por ser '(...) del colegio de Técnicos y administrativos'.
Por tanto, de lo anterior se desprende que, en el seno de un proceso electoral que se estaba llevando a cabo en la empresa, ésta, tras haber suscrito un documento por el que se reconocía a la actora y a su compañero Sr. Íñigo, en virtud de una previa solicitud de presentada por ellos en el mes de octubre, su pertenencia al área funcional administrativa, dirigió un escrito a las Mesas electorales de ambos colegios en el que exponía la situación creada respecto de estos trabajadores, y, en consecuencia, su incorrecta inclusión en el censo provisional que había sido remitido, solicitando la reubicación de ambos en el Colegio de Técnicos y Administrativos, en lugar de en el de Especialistas y no cualificados en el que habían sido incluidos. Debe destacarse que se trataba de una mera solicitud, como no podía ser de otro modo, ya que la competencia para la decisión de estas cuestiones en el seno del procedimiento electoral corresponde exclusivamente a la Mesa electoral, tal y como prevé el artículo 73 y 74 del Estatuto de los Trabajadores, y fue precisamente la Mesa electoral quien, en ejercicio de las atribuciones que legalmente le corresponde, decidió la inclusión de la actora en el colegio de Técnicos y Administrativos, decisión ésta que, tras haber sido impugnada por el sindicato USTE, fue confirmada por el árbitro en el laudo de 15 de marzo de 2019, no habiendo sido objeto de recurso ante esta jurisdicción por la vía del procedimiento previsto en los artículos 127 y siguientes de la LRJS. Por otro lado, debe ponerse de manifiesto que, a pesar de la decisión de la Mesa, la candidatura presentada por el sindicato USTE el día 20 de febrero de 2019, en la que se incluía la actora, lo fue para el Colegio de Especialistas y no Cualificados, no habiéndose presentado candidatura al Colegio de Técnicos y Administrativos, en el que se incluía la demandante, y ello, a pesar de que la decisión de la Mesa era anterior a la presentación de esta candidatura, restando además plazo para la presentación de candidaturas hasta el día 24 de febrero. Por ello, la posterior invalidación de la candidatura presentada por la actora por parte de la Mesa electoral, y en consecuencia, la falta de participación de la demandante como elegible en el proceso electoral celebrado en modo alguno puede ser imputable a la empresa o al Sr. Teofilo, dado que, como se ha expuesto, la inclusión en un determinado Colegio fue decisión de la Mesa y no de la empresa, que carece de cualquier facultad al respecto, siendo que el sindicato USTE, por las razones que estimara conveniente, decidió únicamente presentar una candidatura al Colegio de Especialistas y no cualificados en la que se incluía a la actora y no presentar candidatura alguna al Colegio en el que se había incluido a la demandante. Cierto es que la fecha en que se reconoció la pertenencia de la actora (y del Sr. Íñigo) al área funcional administrativa se dilató en el tiempo, si bien por el Sr. Teofilo se explicó que no se trataba de un procedimiento sencillo, que le dijo a la propia actora que debía de hacerse conforme al vigente Convenio colectivo, procediendo a su estudio en el que encontraron una disposición que daba cobertura a las pretensiones de la demandante, razón por la cual se elaboró el documento que la actora suscribió el 13 de febrero; y que, al hallarse en pleno proceso electoral, consideró que había que comunicar esta circunstancia a la Mesa electoral, siendo la primera vez que con el nuevo Convenio colectivo se encontraban con una situación semejante; respecto a la testigo Sra. Rocío, por el Sr. Teofilo se indicó que no se había procedido de la misma manera porque no había elecciones en ese momento; debiendo tenerse en cuenta que el tenor del Documento 23 aportado por la parte actora relativo a la Sra. Rocío tampoco es idéntico al contenido de los documentos referentes a la actora y al Sr. Íñigo, dado que en el referido Documento 23 se reconoce que la Sra. Rocío 'según consta en los archivos de Recursos Humanos, desde el mes de enero de 2003 ejerce funciones de auxiliar administrativa, percibiendo el correspondiente complemento de diferencia de categoría',trat ándose de un justificante que solicitó para una oposición, como indicó la propia Sra. Rocío en su declaración testifical, sin mediar, por tanto, solicitud de reconocimiento de área funcional como sí hicieron la actora y el Sr. Íñigo.
En consecuencia, de conformidad con cuanto ha sido expuesto, se considera por esta juzgadora que no concurre tampoco en este caso actuación empresarial vulneradora del derecho fundamental a la libertad sindical de la actora, no pudiendo pretenderse que la mera presentación por la empresa ante las Mesas electorales de un escrito solicitando un cambio en el Colegio electoral de la actora, además de otro trabajador, no se olvide, tras haber suscrito con la demandante un documento de reconocimiento de asignación de área funcional administrativa, tuviera como objeto excluir a la actora del proceso electoral y de su condición de representante de los trabajadores, dado que el cambio de Colegio electoral fue una decisión de la Mesa electoral que fue refrendada por el laudo arbitral dictado en el procedimiento electoral, y habiendo podido la actora concurrir como candidata en el Colegio electoral en que fue incluida por la Mesa, dado que el plazo para la presentación de candidaturas no había precluído.
Por ello, siendo esto así, es por lo que procede desestimar la pretensión contenida en el escrito de demanda.
Por todo lo expuesto,
Fallo
DESESTIMARla demanda interpuesta por D.ª Lucía contra la entidad EMAYA y D. Teofilo, ABSOLVIENDOa las partes demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.
Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de los cinco díassiguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado, Graduado social colegiado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo. Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco SANTANDER en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso. Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social nº 1 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento. De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilustrísima Sra. Magistrada-Juez que la dictó, hallándose celebrado audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.
