Sentencia SOCIAL Nº 363/2019, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 809/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00363/2019

-

TRAVESSA DE'N BALLESTER, Nº 20 1º

Tfno:971.21.94.16/17

Fax:971.21.94.18

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: T4

NIG:07040 44 4 2018 0003881

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000809 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Andrés

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:IAGO PEREIRÓ DÍAZ

DEMANDADO/S D/ña:YELL OH ENTERTAINMENT SLU, FLAMINGO WINS S.L.

ABOGADO/A:JOSE JAVIER BONET LLULL, JOSE JAVIER BONET LLULL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

SENTENCIA

En Palma a 19 de septiembre de 2019.

Vistos por mí, Doña María del Pilar Ramos Monserrat, Juez sustituta del Juzgado de lo Social 3 de Palma, los autos de procedimiento nº809/18 iniciados en este Juzgado a instancia de D. Andrés, representado por el Graduado social Iago Pereiro Díaz, contra Yell Oh Entertainment S.L.U. y Flamingo Wins S.L., entidades representadas por D. Jon y asistidas por el Abogado José Javier Bonet Llull.

Antecedentes

Primero.-En fecha 5 de octubre de 2018 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad escrito de demanda, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a este Juzgado, a instancia de D. Andrés, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos tenidos por convenientes, terminaba suplicando el dictado de sentencia 'por la que estimando la demanda se declare la nulidad del mismo, con las consecuencias legales que ello conlleva, o subsidiariamente su improcedencia, además de la condena al pago de la cantidad fijada prudencialmente en concepto de indemnización por daño moral, en importe de seis mil doscientos cincuenta y un euros (6251Ž00 euros) más las cantidades dejadas de percibir en concepto de prestación por desempleo, así como de las costas judiciales por incomparecencia al acto de conciliación, por ser justo'.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda, fueron convocadas las partes a la celebración del acto de conciliación y de juicio, que tuvo lugar el día señalado, en el que la actora se ratificó en la demanda y la demandada se opuso a su estimación, practicándose las pruebas propuestas y admitidas tras las que, previo trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

Tercero.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo en lo relativo a los plazos dado el cúmulo de asuntos.

Hechos

PRIMERO.-D. Andrés, mayor de edad, con NIE NUM000, ha prestado servicios en la Discoteca Banana Club del Puerto de Alcudia como encargado de mantenimiento y servicios, realizando funciones de portero y cobrador, salario bruto mensual de 2141Ž31 euros (incluida prorrata de pagas extras), primero para Jon, períodos de 30.03.2012 a 31.10.2012 (194 días), 29.03.2013 a 31.10.2013 (191 días) y 01.05.2014 a 31.10.2014 (184 días), después para Yell Oh Entertaiment S.L.U., contrato fijo discontinuo, en los siguientes períodos:

-06.05.2015 a 31.10.2015 (160 días)

-04.12.2015 a 05.12.2015 (2 días)

-23.03.2016 a 31.10.2016 (183 días)

-20.12.2016 a 06.01.2017 (18 días)

-24.02.2017 a 25.02.2017 (1 día)

-14.04.2017 a 17.04.2017 (1 día)

-21.04.2017 a 23.04.2017 (1 día)

-28.04.2017 a 05.11.2017 (192 días)

-01.01.2018 a 01.01.2018 (1 día)

-05.01.2018 a 06.01.2018 (1 día)

-29.03.2018 a 31.03.2018 (2 días)

-30.04.2018 a 23.08.2018 (108 días).

SEGUNDO.-El jueves día 23.08.2018, en horas de la madrugada, el administrador de la entidad D. Jon convocó al actor en su despacho donde le exhibió unas grabaciones en las que aparecía el trabajador cogiendo dinero de la caja, pidiéndole explicaciones y planteándole dos opciones, bien que firmara su baja voluntaria, bien la denuncia ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y el despido disciplinario.

El trabajador firmó el documento de cese voluntario con fecha del mismo día, consignando en el documento presentado la fecha de firma y de efectos, así como su NIE junto a la rúbrica. Dicho documento indica textualmente lo siguiente: 'Mediante la presente pongo en su conocimiento mi intención de cesar de forma totalmente voluntaria en el puesto de trabajo que tengo en su Empresa. Como consecuencia de lo anteriormente indicado, ruego tenga a bien prepararme la correspondiente liquidación de mi contrato por cese voluntario, que será irrevocable y con fecha de efectos del día 23 de agosto. Lo que le participo para su conocimiento y efectos que estime oportunos en la fecha indicada en el encabezamiento'.

Al día siguiente viernes por la tarde, el trabajador acudió nuevamente al centro de trabajo y firmó el documento de liquidación y finiquito que se le había presentado el día anterior, por importe bruto total de 1641Ž67 euros.

TERCERO.-D. Andrés dispone en España de permiso de residencia comunitario que le autoriza a trabajar.

CUARTO.-No consta que el actor hubiera ostentado, en el año inmediatamente anterior a su cese en la empresa, la condición de representante de los trabajadores.

QUINTO.-En fecha 4 de octubre de 2018 se celebró el acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, con el resultado de sin acuerdo respecto de la entidad Yell Oh Entertainment S.L.U., e intentado sin efecto respecto de Flamingo Wins S.L, constando respecto de esta última la recepción de la cédula de citación.

SEXTO.-Es de aplicación el convenio colectivo del sector de la hostelería de las Illes Balears, BOIB núm. 86 de 12 de julio de 2018.

SÉPTIMO.-D. Jon es el administrador único de la entidad Yell Oh Entertainment S.L. y administrador solidario de la entidad Flamingo Wins S.L.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos han sido declarados probados en virtud de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de juicio, conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91.2 de la LRJS, consistentes en la declaración en prueba de interrogatorio de Andrés Jon, y la documentación aportada por ambas partes.

La antigüedad, a fecha de la primera contratación, la categoría y el salario han sido concordados por la empresa.

SEGUNDO.-Debemos examinar, en primer lugar, la naturaleza de la contratación, siendo que, al haber sido reconocida la antigüedad en la empresa, la diferencia entre un contrato fijo ordinario y un contrato fijo discontínuo vendría reflejada en la indemnización por despido a determinar en su caso, en razón del cómputo íntegro de los años transcurridos o de los períodos efectivamente trabajados.

Señala la STS de 30 de mayo de 2007 que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados. El trabajo fijo discontinuo es aquél que se da por razón de la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial, lo que sucede tanto en empresas de ciclo continuo que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales, cuando éstos se repiten, o en empresas que no funcionen permanentemente, cuya actividad productiva sea discontinua, cíclica o intermitente, sea o no estacional (campaña, temporada, curso escolar).

Destaca la STSJ de Catalunya, Sala Social, de 7 de diciembre de 2018 que la condición de trabajador fijo discontinuo se adquiere por haber sido contratado inicialmente con tal carácter o bien por haber sido el trabajador llamado al principio de cada temporada o contratado repetitivamente al inicio de la actividad cíclica y periódica, independientemente de la calificación que las partes otorguen a tales contratos, porque de tal repetición de actos posteriores cabe deducir cuál era la verdadera intención de las partes.

Hay dos formas de trabajo fijo discontinuo, refiere la STSJ de Madrid, Sala Social, de 14 de octubre de 2016: el fijo y periódico que se repite en fechas ciertas indicadas en el contrato (que se rige por el contrato a tiempo parcial común) y el que no se repite en fechas ciertas y está sujeto a llamamiento ( art. 16 ET). El contrato indefinido discontinuo surge para realizar actividades de carácter cíclico, intermitente o periódico, siendo la naturaleza de la actividad la que determina la calificación del contrato y lo define, siendo su finalidad última solventar períodos de incremento de actividad en determinadas temporadas del año o en determinadas actividades que, aun dentro de la actividad normal, no se repiten en fechas ciertas.

En este caso el negocio explotado por la empresa es una discoteca situada en una zona turística, que permanece cerrada fuera de la temporada estival, si bien abre puntualmente con ocasión de determinadas festividades, en Semana Santa y Navidad. No cabe estimar por ello que la calificación del contrato como fijo discontinuo sea fraudulenta, si la contratación ha venido respondiendo a la actividad normal de una empresa que no funciona permanentemente sino que su actividad productiva es cíclica o intermitente.

TERCERO.-En lo que se refiere al despido, sostiene la parte demandante que el trabajador firmó el documento de cese voluntario bajo coacción e intimidación, por lo que concurrieron vicios en la prestación del consentimiento. Sitúa la intimidación en la amenaza de denuncia penal y consiguiente pérdida del permiso de residencia. Ahora bien, debe tenerse en cuenta ante todo que, como ha justificado la empresa, el trabajador cuenta con una tarjeta de residente comunitario que no debe renovarse con la periodicidad propia de una tarjeta de residente no comunitario. Pero además, aun cuando el administrador de la empresa le convocó a su despacho para exhibirle las grabaciones e indicarle que tenía, bien la opción de irse voluntariamente, bien la de enfrentarse a una denuncia penal y a un despido disciplinario, presentándole el documento de baja voluntaria que fue entonces completado y firmado por el actor, debe considerarse como dato relevante de la voluntad del trabajador -y por tanto de la falta de coacción- el que al día siguiente, viernes, regresara, por la tarde para firmar el documento de liquidación y finiquito, lo que fue por él admitido pese a lo indicado en la demanda, sin hacer ninguna objeción -pudiendo haber efectuado previamente cualquier consulta al efecto.

Señala la STS, Sala Cuarta, de 6 de febrero de 2007, que el trabajador tiene la facultad de resolver por su propia y exclusiva decisión la relación contractual de trabajo, que ha de exteriorizarse a través de una manifestación inequívoca de esa voluntad extintiva y que surtirá los efectos correspondientes siempre y cuando no adolezca de alguno de los vicios del consentimiento que se contienen en el artículo 1265 del Código civil como causas de su nulidad: el error, el dolo, la violencia o intimidación. Y añade que 'el hecho de que se pusiera en conocimiento del demandante la existencia de unos hechos graves, que atentaban contra el principio de buena fe contractual y que podrían comportar una serie de consecuencias legales, laborales y penales, de las que se informó cumplidamente a aquél y a la vista de las cuales decidió libremente redactar y firmar el cese 'por motivos personales', no significa en absoluto que se ejerciese con ello coacción alguna sobre él por parte de la empleadora, puesto que, como se sostiene por la doctrina, para que la conducta de la empresa previa a la toma de decisión pueda calificarse de amenaza o intimidación encuadrable en el artículo 1267 del Código civil, es preciso que la misma revista un matiz antijurídico o ilícito, y no hay tal cuando lo que se hace es anunciar el posible ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, como es el relativo a un posible disciplinario y la interposición de denuncia o querella por la sustracción de los artículos de la empresa. En este sentido se ha pronunciado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias como las de 1 y 18 de julio de 1988'.

El actor admitió que había sido entrenador personal, y, objetivamente, es más alto y corpulento que el representante de la empresa por lo que no debió sentir además ningún tipo de intimidación física. Asimismo no consta que hubiera ninguna otra persona presente en la reunión, no se indica ni identifica en la demanda, ni se identificó en prueba de interrogatorio.

La STSJ de Catalunya, Sala Social, de 21 de febrero de 2012, refiere que 'de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, para que la intimidación definida en el art. 1267.2 del Código civil pueda provocar los efectos previstos en el art. 1265 del mismo cuerpo legal y conseguir la invalidación de lo convenido, es preciso que uno de los contratantes o persona que con él se relaciona, valiéndose de un acto injusto y no del ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, ejerza sobre el otro una coacción o fuerza moral de tal entidad que, por la inminencia del daño que pueda producir y el perjuicio que hubiere de originar, influya en su ánimo induciéndole a emitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses; es decir, que consiste en la amenaza racional y fundada de un mal grave, en atención a las circunstancias personales y ambientales que concurran en el sujeto intimidado y no un temor leve y que, entre ella y el consentimiento otorgado medie un nexo eficiente de causalidad ( STS 27 de febrero 1964, 15 de diciembre 1966, 21 marzo 1970, 22 abril 1991). Es por ello que la concurrencia de intimidación exige un doble requisitos: 1º-una actitud o comportamiento tendente a inspirar el temor de sufrir un daño, distinto al legítimo ejercicio de un derecho que pudiere perjudicar a la contraparte, y 2º-que las circunstancias de edad y condiciones personales del sujeto, permitan afirmar que este temor es racional y fundado y, a la vez, suficientemente grave como para doblegar su voluntad. Sin la conjunta concurrencia de ambos elementos no puede concederse relevancia suficiente para anular el consentimiento a la actitud o comportamiento que el interesado pretende hacer valer a tal efecto'.

Esta última Sentencia cita la del TS de 8 de junio de 1988 en la que se dice que si bien no cabe ignorar que de la advertencia empresarial, ofreciendo al trabajador la opción entre el despido o la baja voluntaria se desprende un daño grave e inmediato para el mismo, hay que señalar que la empresa se limitó a anunciar el legítimo ejercicio de una facultad disciplinaria que le atribuye el ordenamiento jurídico con una finalidad vinculada a obtener el mismo resultado que se hubiere producido de apreciarse la procedencia del despido, por lo que el trabajador pudo razonablemente rechazar la baja voluntaria, utilizando frente al despido los medios legales de defensa que le corresponden, y si optó por aquella tal decisión no es atribuible a una voluntad viciada por la intimidación.

También, la STS de 13 de mayo de 2008, en cuanto señala que 'la doctrina sobre la intimidación ya está unificada por nuestra sentencia de 6 de febrero de 2007 (recurso 5479/2005) en la que se establece, siguiendo la doctrina anterior fijada en la casación ordinaria ( sentencias 8 de junio de 1988 y 18 de julio de 1988) que el hecho de que se pusiera en conocimiento del demandante la existencia de unos hechos graves, que podrían comportar una serie de consecuencias legales, laborales y penales, dándole la oportunidad de optar por el cese para evitar la adopción de las correspondientes medidas, no significa en absoluto que se ejerciese con ello coacción alguna sobre él por parte de la empleadora, puesto que 'para que la conducta de la empresa previa a la toma de decisión pueda calificarse de amenaza o intimidación encuadrable en el artículo 1267 del Código civil, es preciso que la misma revista un matiz antijurídico o ilícito, y no hay tal cuando lo que se hace es anunciar el posible ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, como es el relativo a un posible despido disciplinario y la interposición de denuncia o querella'.

La STS, Sala Cuarta, de 24 de junio de 2011, citada por la STSJ Catalunya, Sala Social, de 4 de julio de 2019, trae a colación la doctrina de la Sala sobre la validez de la petición de baja voluntaria por no existir intimidación, con cita de las referidas sentencias de 6 de febrero de 2007 y 13 de mayo de 2008, en los siguientes términos:

'1. 'Para que la conducta de la empresa previa a la toma de decisión pueda calificarse de amenaza o intimidación encuadrable en el artículo 1267 del Código civil, es preciso que la misma revista un matiz antijurídico o ilícito y no hay tal cuando lo que se hace es anunciar el posible ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, como es el relativo a un posible despido disciplinario y la interposición de denuncia o querella. Y la retractación posterior, con mayor o menor dilación, no implica que la decisión original de cese la adoptase con alguno de los vicios del consentimiento citados, pues para examinar la intención, han de analizarse no sólo los actos posteriores, sino también los anteriores y los coetáneos ( artículo 1282 del Código civil) y en estos casos el análisis conjunto de ellos puede llevar a la conclusión de que fue la intención de evitar esas medidas lo que determinó la dimisión, obviando así posibles consecuencias adversas'.

2. 'Del mismo modo, ningún precepto legal establece en orden a la toma de decisión de que aquí se trata, que haya de adoptarse por el trabajador mediando un plazo de reflexión y, en consecuencia, no pueda suscribirse o redactarse una dimisión o baja voluntaria en el mismo momento en que le son puestos de manifiesto los hechos al trabajador..., pues lo decisivo en estos casos en que se trata de conocer si el consentimiento prestado lo fue libremente, el mismo día u otro cualquiera, es precisamente si concurren los elementos que configuran la decisión como tal, exenta de vicios en su formación'.

Esta jurisprudencia es acorde con la doctrina civilista sobre la intimidación a que se refiere el art. 1267 del C.C. y que, ante todo, requiere la existencia de una amenaza, de un peligro real y no incierto e inconcreto que determine la declaración de voluntad viciada, así como que esa amenaza debe crear una situación de temor en el sujeto intimidado, elementos ambos cuya apreciación dependerá de las circunstancias de cada caso, sin que el ejercicio correcto y no abusivo de un derecho pueda ser considerado como acto injusto cuando se anuncia anticipadamente, siempre que con ello no se pretenda obtener una ventaja injusta ( SSTS Sala 1ª de 18 de febrero de 1944, 21 de marzo de 1950 y 22 de abril de 1991).

La doctrina reseñada muestra que esta sala no es ajena a los problemas que plantean las llamadas 'encerronas', supuestos en los que el trabajador a solas con uno o más supervisores, es reprendido por su conducta e intimidado con las consecuencias que de la misma se derivan ofreciéndosele como solución la dimisión o la rescisión contractual por mutuo acuerdo, pero que en estos casos no puede estimarse, si más, la nulidad del consentimiento prestado por el operario, nulidad cuya declaración dependerá de que los hechos declarados probados en cada caso permitan estimar que ha concurrido alguno de los vicios del consentimiento que enumera el artículo 1265 del código civil'.

En el supuesto examinado, a la vista de las circunstancias concurrentes, no cabe estimar producida la nulidad del consentimiento prestado por el trabajador, por lo que, en razón de todo lo expuesto, debe desestimarse la demanda.

CUARTO.-Frente a esta resolución cabe interponer recurso de suplicación, conforme lo expuesto en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Andrés contra Yell Oh Entertainment S.L.U. y Flamingo Wins S.L., debo ABSOLVER y ABSUELVO a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, frente a la que puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en el banco SANTANDER, en la cuenta de este Juzgado, o presentar aval solidario de entidad financiera por el mismo importe. Asimismo, deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en el referido banco, presentando el resguardo correspondiente a este último depósito en la secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución, en el día de su fecha, por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, doy fe.