Sentencia SOCIAL Nº 363/2022, Juzgado de lo Social - Ponferrada, Sección 1, Rec 314/2022 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

PONFERRADA

SENTENCIA: 00363/2022

AVD HUERTAS DE SACRAMENTO 14 PLANTA 2 (EJECUCIONES SOCIAL 1-987451339-FAX 987 45 13 06)

Tfno:987 45 1351-UPAD SOC

Fax:987 45 1230-UPAD SOC

Procedimiento especial sobre despido 314/2022.

SENTENCIA nº 363/2022

Ponferrada, 11 de octubre de 2022.

Juez: Raquel Nieto Docio.

Demandante: doña Sara.

Letrado. Sr. García López.

Demandada: Comedores Colectivos de Celis, S.L.

Graduado Social: Sr. Rivero Díez.

Objeto de juicio: declaración de despido improcedente.

Antecedentes

Primero.-Doña Sara formuló demanda, que fue turnada a este Juzgado en fecha 28 de junio de 2022, frente a Comedores Colectivos de Celis, S.L.

En ella solicitaba que se dictase sentencia por la que se declarase la improcedencia del despido a que había sido sujeta, con los efectos inherentes a tal declaración.

Segundo.-La demanda fue admitida a trámite y convocadas las partes a los actos de conciliación y juicio, que tuvieron lugar el 29 de septiembre de 2022.

Tercero.-Fracasada la conciliación, a juicio comparecieron actora y demandada, a través de defensa letrada.

Tras la fase de alegaciones iniciales de las partes, fue recibido el juicio a prueba. Se practicó documental a instancia de ambas.

Seguidamente hicieron uso de la palabra para conclusiones.

Quedó el juicio visto para sentencia.

Hechos

Primero.-Doña Sara, con DNI NUM000, vino prestando servicios de carácter temporal como ayudante de cocina en el Centro Rural de Innovación Educativa (CRIE) de Páramo del Sil (León), dependiente de la Junta de Castilla y León, para Comedores Colectivos de Celis, S.L. con antigüedad de 22 de marzo de 2007 y salario mensual, pactado conforme al Convenio Colectivo provincial de Hostelería y Turismo de León, de 1.064,60 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

El 5 de noviembre de 2012 las partes formalizaron contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo.

Damos por reproducida la vida laboral de la trabajadora.

Segundo.-El último periodo trabajado tuvo lugar en el curso escolar 2019-2020, con llamamiento entre el 4 de noviembre de 2019 y el 31 de mayo de 2020, fecha en que la empresa vio suspendido su contrato con la Junta de Castilla y León con motivo del Covid-19 para el CRIE de Páramo del Sil.

La Dirección General de Trabajo, Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social del Ministerio de Trabajo y Economía Social, dictó resolución el 23 de junio de 2020 aprobando el expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor tramitado por Comedores Colectivos de Celis, S.L.

La Sra. Sara estuvo incluida en la relación de trabajadores afectados por la medida.

Tercero.-El 11 de febrero de 2022 la Junta de Castilla y León solicitó a Comedores Colectivos de Celis, S.L. presupuesto para la asunción del servicio de comedor de los CRIE de León y Páramo del Sil.

El 25 de marzo posterior se publicó en la plataforma de contratación del sector público de la Junta de Castilla y León el anuncio de la adjudicación a la empresa Comedores Colectivos de Celis, S.L. del servicio de comedor del CRIE de Páramo del Sil para el periodo 21 de febrero a 30 de junio de 2022.

Cuarto.-El 16 de febrero de 2022 la citada empresa remitió burofax a doña Sara comunicándole la reapertura del servicio de comedor escolar de su centro laboral con llamamiento para incorporación el 22 de febrero de 2022.

Quinto.-En la medida en que el 10 de enero de 2022 diera comienzo el curso escolar en el CRIE de Páramo del Sil, según información facilitada a doña Sara por el director del centro, sin que hubiera recibido noticia de su empresa, la trabajadora planteó papeleta de conciliación y posterior demanda por lo que consideraba un despido tácito, demanda turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de Ponferrada el 2 de febrero de 2022.

Al burofax de su empresa de 16 de febrero contestó con otro de 17 de febrero indicando la imposibilidad de reincorporación debido a que la relación laboral se hallaba extinguida por demanda de conciliación celebrada el 27 de enero de 2022 y posterior demanda presentada en los Juzgados de lo Social de Ponferrada.

Sexto.-En los autos de despido 79/2022 del Juzgado de lo Social nº 2 recayó sentencia el 22 de abril de 2022, declarada firme el 16 de mayo posterior, por la que se declaraba la inexistencia de despido a fecha 10 de enero de 2022 al apreciarse dimisión voluntaria de la empleada.

Damos por reproducido el contenido de la sentencia.

Séptimo.-Ante la falta de llamamiento para incorporarse a su puesto de trabajo tras la declaración de firmeza la sentencia, doña Sara remitió burofax a su empresa el 17 de mayo de 2022 mediante el que solicitaba aclaración respecto de su situación laboral. No obtuvo respuesta.

Octavo.-Doña Sara no ostentaba ni había ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

Noveno.-Presentada papeleta de conciliación previa ante el organismo administrativo correspondiente en impugnación de despido tácito, el acto fue celebrado sin éxito.

Fundamentos

Primero.-El relato de hechos probados ha sido pacífico y resulta de la prueba documental practicada.

La cuestión reviste tintes de interpretación jurídica.

Segundo.-Solicita la parte demandante la declaración de improcedencia del despido de que fue objeto en cuanto trabajadora fija discontinua al no ser llamada para trabajar, una vez declarada firme la sentencia que enjuiciaba el litigio relativo a un aparente despido anterior.

Basa su pretensión en la existencia de despido tácito con amparo en la jurisprudencia recaída en supuestos de llamamiento de trabajadores fijos discontinuos una vez judicializada la cuestión sobre una falta de llamamiento previo, que autoriza al trabajador demandante a no incorporarse a raíz del llamamiento extemporáneo de la empresa y en tanto no se resuelva con carácter firme la cuestión.

Opone la demandada cosa juzgada en cuanto tal sentencia resuelve, con ese carácter firme, acerca de la existencia de dimisión o cese voluntario de la trabajadora cuando dejó de atender el llamamiento cursado por la empresa para incorporarse el 22 de febrero de 2022 por entender que había se había extinguido la relación laboral por despido tácito.

Subsidiariamente niega el devengo de salarios de trámite por la propia inactividad de la actora.

Tercero.-La jurisprudencia sobre cuya base acciona la demandante en este segundo pleito por despido se condensa en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2016 (rcud 1777/2014 ), aportada por su defensa a con fines ilustrativos. Sin embargo, se da entre su caso y el resuelto por el alto tribunal una diferencia esencial: en el de doña Sara la sentencia previa, y por cuya pendencia declinó incorporarse a su puesto de trabajo ante el llamamiento (que ella consideraba) extemporáneo de su empresa, desestimó su demanda y apreció inexistencia de despido; en el resuelto en unificación de doctrina la sentencia concluyó valorando la existencia de despido improcedente.

Precisamente en análisis de dicha dicotomía ha resuelto recientemente el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en sentencia de 6 de junio de 2022 (recurso 378/2022 ), en la que, decantándose por los alegatos de la empresa, aprecia falta de acción en el segundo de los litigios. El escenario es el siguiente:

En el presente supuesto el demandante tenía suscrito con la empresa un contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, las tareas de fijos discontinuos programadas en el mes de marzo finalizaban el 3/03/2021 (tutorar viña), por lo que la empresa, en fecha 04/03/2021, a través del sistema SILTRA, envió comunicación a TGSS de baja en fecha 3/03/2021, por pase a inactividad, de seis trabajadores fijos discontinuos, entre ellos el actor.

El actor estima que dicha baja supone un despido, por entender que su relación laboral era indefinida, no fija discontinua, por lo que interpuso demanda por despido, por la que se siguió procedimiento ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza. Después, en fecha 29/03/2021, mediante mensaje WhatsApp, la demandada efectúa llamamiento al actor, en su condición de trabajador fijo discontinuo, para incorporación a la empresa el día 6 de abril de 2021, no incorporándose el actor al trabajo, contestando con burofax en el que manifiesta que no está de acuerdo con el despido y que no comparecerá acogiéndose a su derecho a la tutela judicial efectiva.

Por la parte recurrente se alega que no se ha producido una baja voluntaria del trabajador cuando se produce el llamamiento para su reincorporación y, ante la llamada a reincorporarse, contesta con el referido burofax que es porque no está de acuerdo con el despido producido el 3-3-2021, y se sigue procedimiento judicial de despido. Como ha afirmado esta Sala en sentencia de 13-9-2021 R. 498/2021 , recogiendo otra sentencia de la misma de fecha 13-7-2017 R. 363/2017 :

'Es reiterada la doctrina de que la dimisión del trabajador contemplada en el artículo 49-1-d) del Estatuto de los Trabajadores ha de deducirse de actos o hechos demostrativos del inequívoco propósito de resolver la relación laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1980 y 27 de junio de 1983 ), es imprescindible que esta voluntad resulte inequívoca e indiscutible de aquellos actos, sin dejar lugar a dudas sobre su real y efectivo significado.

Ahora bien en el presente supuesto la baja en Seguridad Social del demandante se produce como consecuencia de la falta de incorporación ante el llamamiento de la empresa, y la aplicación de los efectos previstos en el art. 11 del Convenio Colectivo , por lo que los efectos de dicha falta de incorporación tras el llamamiento, independiente de lo manifestado por el trabajador en contestación al llamamiento efectuado, se producirán atendiendo a si con anterioridad se había producido o no un despido por parte de la empresa, pues en el caso de autos, de haberse producido un despido la empresa no podría rehabilitar la relación laboral, siendo el llamamiento injustificado y sin efectos ; pero en el supuesto de no existir despido anterior la no atención a dicho llamamiento produciría la concurrencia de una falta de reincorporación no justificada, que justificaría la extinción de la relación laboral , como así aconteció. La justificación para no reincorporarse era la existencia de un procedimiento de despido, pero lo resuelto en el mismo determinó la inexistencia de despido, y como consecuencia de ello la consecuente obligación del trabajador a reincorporarse tras el llamamiento.

En definitiva, lo que pretende la parte recurrente es que se mantenga la suspensión de la relación laboral mientras dure la tramitación del procedimiento de despido anterior, es decir la adopción de medidas cautelares, que están previstas en la LRJS, art. 180 , para los procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, sin que en el procedimiento de despido derivado de la comunicación de 3-3-2021, se haya solicitado medida cautelar alguna.

En el presente supuesto se interpuso demanda de despido, por entender que la comunicación de la empresa de finalización de los trabajos de temporada constituía un despido, pretendiendo que la relación laboral que une a las partes es de carácter indefinido no fijo discontinuo. Por ello no es de aplicación la doctrina relativa a la falta de llamamiento para el inicio de los trabajos de campaña o temporada, en que dicho retraso en el llamamiento se estima que es constitutivo de despido tácito y ejercitada la acción de despido no puede ser enervada por un posterior llamamiento de la empresa, pues como dice la STS de 28-6-2018 R. 159/2018 : 'la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva ( STS de 7 de diciembre de 2009, Rec 210/2009 ). Resulta evidente, pues, por un lado, que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador'.

Por su parte la STS de 19-1-2016 R 1777/2014 confirma la sentencia recurrida por entender, ante la cuestión de si existe despido por no haber sido llamado en el primero de los turnos, o si existe dimisión o desistimiento tácito por no acudir al llamamiento cuando ya había interpuesto reclamación previa, que ante la ausencia de criterios convencionales de llamamiento, la decisión no corresponde a la libre voluntad empresarial, debiendo estarse a los criterios de llamamiento fijados por la comisión paritaria, por lo que al no haber sido llamado según dichos criterios, se está en presencia de un despido, sin que se pueda recomponer por un posterior llamamiento por la empresa una relación laboral ya extinguida. Es decir, parte de la existencia de una falta de llamamiento constitutivo de despido.

La STS de 7-12-2009 R. 210/2007 afirma que: 'Antes de resolver la cuestión planteada conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la validez y efectos de la decisión empresarial de retractarse del despido de un trabajador. En esencia se ha dicho que el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido y que el rechazo por el trabajador de la readmisión no equivale a la dimisión del mismo, tanto si la oferta se hace en trámite de conciliación judicial o extrajudicial, como si se hace posteriormente, después de presentarse la demanda, e incluso en supuestos en que la retractación empresarial tiene lugar después del cese pero antes de presentarse la papeleta de conciliación ( STS. de 3 de julio de 2001 (RCUD 3933/2000 ), 24 de mayo de 2004 (RCUD. 1589/2003 ), 11 de diciembre de 2007 (RCUD. 5018/2006 ) y 7 de octubre de 2009 (RCUD. 2694/2008 ) entre otras).

La cuestión de si la retractación es correcta cuando se acuerda antes de la efectividad de la extinción contractual, durante el plazo de preaviso, no ha sido abordada por esta Sala hasta el momento. Para resolverla, debe resaltarse que la empresa se retracta de su decisión de extinguir el contrato mientras la relación laboral se encuentra vigente y el trabajador prestando sus servicios. Ello hace inaplicable la doctrina antes citada porque la misma se ha dictado para supuestos diferentes, para los casos en que la retractación se produce tras la extinción del contrato, tras la efectividad del despido que tiene lugar el día del cese en el trabajo, conforme a la comunicación recibida, cual viene señalado la doctrina de esta Sala con base en el artículo 55-7 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 49-1 -k, del mismo cuerpo legal .

Por tanto, como el contrato permanece vivo mientras el despido no se hace efectivo, momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse.'

Pero debe de tenerse en cuenta que la doctrina de dichas sentencias citadas en el recurso se refieren a supuestos de despido existente y posterior retractación de la empresa, mientras que en el presente supuesto, no ha existido despido, como ha resuelto la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza.

También se ha admitido que, en supuestos de extinción de la relación laboral basados en incumplimiento empresarial, el trabajador, sin esperar a que se dicte sentencia, pueda extinguir el contrato, así sentencias del 28-octubre-2015, recurso 2621/2014 ; 3-febrero-2016, recurso 3198/2014 ; 24-febrero-2016, recurso 2920/2014 ; 15-spetiembre-2016, recurso 174/2015 y 13-julio-2017, recurso 2788/2015 , entre otras. Esta última la compendia:

'Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo a su instancia con fundamento en el art. 50 ET , sin solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS , decide voluntariamente cesar en la prestación de servicios al tiempo que se ejercita la acción, la consecuencia es que asume los riesgos derivados de que la sentencia sea desestimatoria o de que interprete que no existía justa causa para que dejara de prestar servicios en favor del empleador (...) no cabe la exigencia del mantenimiento de la relación laboral hasta que recaiga sentencia en los supuestos en que el trabajador puede tener un grave perjuicio patrimonial, indicando que '...la STS/4ª/Pleno de 20 de julio 2012 (rcud 1601/2011 ) dio un paso más al permitir, entre otras cosas, la introducción de una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos como el que aquí se nos plantea, 'de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales'.

Pero en el presente supuesto se trata de despido que por sentencia firme se declara inexistente, y ante el llamamiento efectuado por la empresa el día 29-3-2021 para incorporarse el día 6-4-2021, y su no reincorporación, la empresa comunicó al trabajador la pérdida de la condición de trabajador fijo discontinuo, en base a lo dispuesto en el art. 11 del Convenio Colectivo de aplicación, dando de baja al trabajador en Seguridad Social con fecha de efectos de 6-4-2021, sin que contra dicha baja se haya ejercitado acción alguna, aun de forma cautelar ante el posible resultado de la sentencia que pudiera dictarse en el procedimiento anterior de despido. La inexistencia de despido el 3-3-2021, determina que existía por parte del trabajador obligación de reincorporarse al trabajo a la fecha del llamamiento, y dicha falta de reincorporación producía los efectos del art. 11 del Convenio colectivo y justificaba la baja en Seguridad Social, que no fue impugnada, por lo que la negativa a reincorporar al trabajador posteriormente, que fue solicitada por el demandante, una vez dictada la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 2, no es constitutiva de despido pues la relación laboral ya se extinguió con anterioridad el día 6-4-2021, tal y como resuelve la sentencia recurrida, por lo que procede la desestimación del recurso.

La pretensión de la parte recurrente de que se dicte sentencia en la que se considere ejercitada en demanda acción de despido contra la negativa de la empresa a reincorporar al recurrente en fecha 16 de julio de 2021 , y que es objeto de este recurso, declarándose el despido improcedentecon las consecuencias económicas previstas en el artículo 55 del E.T, así como se condene al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador desde marzo de 2021 hasta la fecha de notificación de la sentencia, en concepto de daños y perjuicios por no haber podido obtener la prestación por desempleo, al haber sido tramitada su baja en seguridad social como baja voluntaria, supondría imponer a la empresa las consecuencias de un incumplimiento empresarial que no ha quedado acreditado, pues la empresa no despidió al trabajador el 3-3-2021, le dio de baja en Seguridad Social por no haberse incorporado ante el llamamiento efectuado, y no ha efectuado, en consecuencia, un despido improcedente con fecha 16-7-2021, pues la relación laboral se extinguió con anterioridad el 6-4-2021.

Mutatis mutandispodemos concluir, adscritos a esta doctrina, que la existencia de dimisión voluntaria de la trabajadora aquél 17 de febrero de 2022, validada judicialmente en primera instancia -sin ulterior recurso-, no puede amparar la existencia de acción por despido en la falta de llamamiento posterior a la declaración de firmeza de dicha sentencia. Pudo la trabajadora, ante la incertidumbre del resultado judicial, haberse aquietado al llamamiento empresarial o, en su defecto, haber interesado, como medida cautelar, la dispensa en la incorporación en tanto en cuanto la acción entablada permaneciera sub iudice, opciones por las que no se decantó.

No cabe sino apreciar falta de acción en este segundo pleito por despido al concurrir cosa juzgada, declarativa del previo cese voluntario de doña Sara en su puesto de trabajo.

Fallo

Desestimo la demanda de despido presentada por doña Sara frente a Comedores Colectivos de Celis, S.L.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber su derecho a interponer contra la misma RECURSO DE SUPLICACIÓN ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, el cual podrán anunciar por comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS a partir de su notificación.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencias.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.