Sentencia Social Nº 3631/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4024/2006 de 29 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Recurso nº4024/06 -AC- Sentencia nº3631/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a veintinueve de Noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.3631/07

En el recurso de suplicación interpuesto por Elsa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla en sus autos nº 50/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Elsa contra INSS, TGSS y Fremap, sobre Incapacidad, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28-06-06 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1°) D. Lorenzo , nacido el 01.10.52, y afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 , prestaba servicios para la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo desde el 15.10.04, con la categoría profesional de profesor/monitor, impartiendo curso de polimantenedor de edificios y equipamientos urbanos, y con una base reguladora de accidente de trabajo por importe de 885 euros en el mes anterior al fallecimiento.

Su contrato de trabajo (folios 80 y 81) lo era de duración determinada por obra o servicio a tiempo parcial, de 25 horas semanales, de lunes a viernes, de 9,00 a 14,00 horas.

2°) El día 09.03.05, a las 9:30 horas aproximadamente, el Sr. Lorenzo se desplomó al agacharse ante un panel de simulación de agua caliente sanitaria, estando en su puesto de trabajo. Traslado por el Servicio de Urgencia 061, con el diagnóstico de parada cardiorespiratoria, falleció en el Hospital sobre las 9,20 horas del día 10.03.05, siendo la causa de su muerte un infarto agudo de miocardio.

3°) Por acuerdo de 25.04.05 de la Mutua Fremap, con quien la empresa tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales, se le reconoce a la esposa del Sr. Lorenzo , actora en este procedimiento, la correspondiente prestación de viudedad, como derivada de contingencia profesional, poniéndose la misma al cobro por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 18.05.05, sobre una base reguladora mensual del 885 euros (anual de 10.620 euros), un porcentaje del 52% y fecha de efectos de 10.03.05.

Contra dicha resolución se agotó la vía previa administrativa.

4°) Además, disconforme la actora con la contingencia profesional concedida de dicha pensión, solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de viudedad por contingencia común mediante solicitud de 09.06.05, denegándosele por la entidad gestora por resolución de 14.06.05. Formuló reclamación previa contra ella con fecha 11.07.05, que ha sido resuelta en sentido desestimatorio por el Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 05.08.05.

5°) Agotada la referida vía previa administrativa, presentó demanda en reclamación de determinación de contingencia como derivada de enfermedad común, y subsidiariamente contra el cálculo y porcentaje de la base reguladora reconocida, demanda que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, dando lugar a la formación de los autos seguidos al n° 643/05 , en lo que ha recaído sentencia de fecha 27/06/06 , desestimatoria de las pretensiones de la actora, pendiente de firmeza.

6°) Mediante comunicación fechada el 22.09.05, por parte de la Mutua Fremap se informa a la actora que tiene a su disposición como prestación por muerte y supervivencia derivada del accidente laboral sufrido por su marido, una indemnización a tanto alzado por importe de 5.310 euros.

Contra dicha comunicación presentó reclamación previa el 26.10.05, de la que no consta resolución expresa.

7°) Se dan por reproducidos informes de vida laboral y de cotización del causante de la actora, obrantes a los folios 46 a 52, así como certificado de empresa obrante al folio 61, donde puede observarse que a salvo del último y otros breves periodos de contratación a tiempo parcial, la mayor parte de su vida laboral cotizó con contrataciones a jornada completa. En la anualidad, de marzo de 2.004 a febrero de 2.005, consta que:

PERIODO DENOMINACION DE LA EMPRESABASE DE COTIZACION

Marzo 2004 Mancomunidad de Municipios del Bajo 2.200,00 Guadalquivir

Abril 2004 Mancomunidad de Municipios del Bajo 2.200,00 Guadalquivir

Mayo 2004 Mancomunidad de Municipios del Bajo2.200,00 Guadalquivir

Junio 2004 Mancomunidad de Municipios del Bajo2.053,34 Guadalquivir

Julio Prestación Desempleo. Extinción Tiempo 1.419,60

2004 Total

AgostoPrestación Desempleo. Extinción Tiempo 2.028,00

2004 Total

Septiembre Prestación Desempleo. Extinción Tiempo 2.028,00

2004 Total

Octubre Prestación Desempleo. Extinción Tiempo 946,40

2004 Total

Fundación Andaluza Fondo Formación y485,32

Empleo

Noviembre Fundación Andaluza Fondo Formación y885,00

2004 Empleo

Diciembre Fundación Andaluza Fondo Formación y 885,00

2004 Empleo

Enero Fundación Andaluza Fondo Formación y 885,00

2005 Empleo

Febrero Fundación Andaluza Fondo Formación y 885,00

2005 Empleo

MarzoFundación Andaluza Fondo Formación y286,44

2005 Empleo

Marzo Fundación Andaluza Fondo Formación y 177,00

2005 Empleo"

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado por FREMAP.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla de 28 de junio de 2006 , desestimó la petición formulada por la viuda del trabajador, de modificación de su base reguladora de prestaciones de 885 € mensuales sobre la que habría de calcularse la indemnización a tanto alzado derivado de la contingencia de accidente laboral reconocida. Ello para el caso de que se desestimase su petición, articulada en procedimiento diverso, de declaración del fallecimiento de su esposo acaecido el 9 de marzo de 2005; como derivado de enfermedad común. Se alza en suplicación la parte actora, aduciendo motivos fácticos y jurídicos en su recurso.

SEGUNDO.-Con anterioridad al examen del recurso sin embargo, debe estudiarse la adecuada constitución de la relación jurídico laboral, ya que se trata de un procedimiento en el que se discuten extremos relativos a una contingencia derivada de accidente laboral, a cuyo efecto fue llamada a juicio adecuadamente la Mutua, pero no en cambio la empleadora del trabajador al tiempo de su fallecimiento, "Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo". Se dio traslado a las partes de esta circunstancia, a efectos de ser oidos.

TERCERO.-La necesidad de que se produzca llamamiento a la empresa en los procedimientos en los que se alegue la existencia de accidente de trabajo se deriva de la doctrina jurisprudencial. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2004 pone de relieve que "Pero ello no quiere decir que la exigencia de llamar a la empresa a los procesos de accidentes de trabajo para configurar correctamente la relación jurídico-procesal haya quedado huérfana de soporte legal. El art. 141 de la actual Ley de Procedimiento Laboral , ofrece pauta suficiente para entender que no es así, puesto que dispone que en todos los procesos de accidente de trabajo o enfermedad profesional en cuyas demandas no aparezca el nombre de Entidad gestora o aseguradora, el Juez deberá requerir su identificación al empresario demandado. No es difícil, pues colegir de ello, que persiste la exigencia legal de que, en todos los procesos de tal clase el empresario debe estar presente como parte para que quede válidamente constituida la relación jurídico-procesal. En definitiva, sigue existiendo en el caso un litisconsorcio pasivo necesario de origen legal.

...Mas aunque no existiera, resulta evidente que la empresa debe ser demandada en los procesos de accidentes de trabajo, dada su condición de titular de la relación triangular jurídico- material de aseguramiento, que está siempre en la base de una controversia como la presente. Es cierto que su interés en su solución solo sería inequívocamente evidente y directo si hubiera incumplido las obligaciones que al respecto le imponen las normas de S. Social. Pero también lo es que, aunque haya actuado correctamente, las consecuencias que se deriven de la sentencia que recaiga en este proceso, no le afectarían solo de modo indirecto o reflejo, como precisa la jurisprudencia para excluir la existencia del litisconsorcio pasivo necesario; le vincularían con tal real intensidad, que su ausencia en este proceso podría lesionar grave e irreparablemente su legítimo derecho de defensa, ínsito en el derecho fundamental a la judicial efectiva o, en el mejor de los casos, podría dar lugar a las sentencias contradictorias que el litisconsorcio pasivo necesario pretende eludir."

CUARTO.-Con base a la jurisprudencia expuesta, procede declarar la nulidad de la sentencia de instancia y de todas las actuaciones a partir de la admisión a trámite de la demanda, para que como es preceptivo, por el Magistrado de instancia se advierta a la parte actora (art. 81 de la Ley de Procedimiento Laboral ), de que la empresa principal puede verse afectada por la sentencia, por lo que necesariamente debe ser parte del procedimiento y tiene que ser demandada, todo ello con el fin de que subsane dentro del plazo de cuatro días los defectos omisiones o imprecisiones en que haya incurrido al redactar la demanda, con advertencia de que si no lo efectuase, se ordenará su archivo, y de subsanarse, se celebre nuevo juicio, con citación de la empresa demandante y todas las partes demandadas, para con entera libertad de criterio y haciendo uso si preciso fuera de las diligencias para mejor proveer dictar nueva sentencia ajustada a derecho y en la que consten todos lo datos fácticos necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de instancia, suplicación o casación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

I.-Que debemos apreciar de oficio la existencia de litis consorcio pasivo necesario, pues debió demandarse también a la empresa "Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo" por lo que procede anular la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla de 28 de junio de 2006 en el procedimiento seguido a instancia de Dña. Elsa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social y Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, así como de todas las actuaciones desde el Auto de admisión a trámite de la demanda, para que el Magistrado «a quo» advierta a la parte actora que debe ampliar la demanda contra la empresa principal por poder afectarle la resolución que en su día se dicte, y aporte datos fácticos necesarios, con apercibimiento que de no hacerlo en el plazo de cuatro días se ordenara el archivo de la demanda, y de efectuarse dicha ampliación y concretarse en la demanda los datos fácticos necesarios, se siga el juicio por todos sus trámites para con entera libertad de criterio y haciendo uso si preciso fuera de las diligencias para mejor proveer dictar nueva sentencia ajustada a derecho y en la que consten todos lo datos fácticos necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de instancia, suplicación o casación.

Notifíquese este Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.