Sentencia Social Nº 3631/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 584/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Rº. 584/11-AU- Sent.3631/11

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a veintidós de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3631/2.011

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Obdulio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 503/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Construcciones y Reformas Para Ti S.L., Andalucía Universal de Asistencia S.L., Ibermutuamur y Mutua Fremap, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el diez de septiembre de 2010, por el juzgado de referencia , en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: Obdulio , nacido el 03/08/1983, con DNI n° NUM000, y en el Régimen General de la Seguridad Social con n° NUM001 sufrió accidente de trabajo el día 12/05/2005 mientras trabajaba en la empresa ANDALUCÍA UNIVERSAL DE ASISTENCIA S.L. sufriendo a consecuencia del mismo una fractura traumática del fémur de la pierna derecha iniciando periodo de incapacidad laboral por accidente de trabajo, siendo asistido por los servicios médicos de la MUTUA IBERMUTUAMUR concluyendo el proceso en el reconocimiento de prestaciones por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo definidas en el baremo números 99, 108 y 110 bajo, por fractura cerrada diafisaria del fémur Derecho y artritris traumática focal de astrálago Derecho .

SEGUNDO: En dicha fecha el actor presentaba limitación de movilidad articular rodilla derecha de 5 a 10 % aproximadamente, a expensas de la flexión , extensión completa, flexión a 130° .

Desviación axial en valgo de 12°.

Dismetría por acortamiento de miembro inferior Derecho inferior a 1 centímetro que se compensa con la utilización de un alza de tacón de pie Derecho de siete milímetros y cicatrices postquirúrgicas de dicho miembro y en cadera .

TERCERO: El actor comenzó nueva relación laboral con la empresa CONSTRUCCIONES Y REFORMAS PARA TI S.L. en fecha 2/11/2006 , comenzando proceso de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de dolor articular pierna en fecha 18/05/2007 y continuó hasta el 17/05/2008 en que cursó alta por control del INSS resolviendo posteriormente el INSS prorrogar seis meses su baja médica hasta que el 29/10/2008 se procedió a declarar el alta médica por mejoría.

CUARTO: Reclamó el actor interesando la declaración de invalidez permanente tramitando el INSS expediente de revisión de grado de invalidez respecto del proceso de lesiones permanentes no invalidantes y emitiéndose el correspondiente informe médico de síntesis obrante en las actuaciones en fecha 9/01/2008 y que se da por reproducido.

El equipo de valoración de incapacidades reunido en fecha 19/01/2009 y sobre el anterior informe médico de síntesis propuso mantener la calificación dictándose Resolución en fecha 5/02/2009 por la Dirección Provincial del INSS en este sentido.

QUINTO: El cuadro clínico residual del actor en fecha 9/01/2009, es el siguiente:

Secuelas tras fractura diafisaria cerrada fémur Derecho (osteosíntesis clavo tramedular con bloqueo proximal y distal) y artritis traumática focal astrágalo derecho (mayo de 2005).

El actor presenta impedimento para tareas de sobrecargas intensas de miembro inferior Derecho .

SEXTO: Formulada reclamación previa en fecha 12/03/2009, contra la resolución de fecha 5/02/2009, es desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 27/05/2009.

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal Sentencia, impugnándose el recurso por las Mutuas codemandadas.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda para que se le declarara afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común, y frente a la Sentencia desestimatoria de la demanda presenta recurso de suplicación en el que formula un primer motivo, con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que pretende que se añada al Hecho Probado Tercero parte del contenido del informe del Servicio de Traumatología del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla, que versa sobre las dolencias observadas al actor en noviembre de 2007 y las hipótesis referidas sobre su origen. Pero no procede acceder a lo que solicita , pues según hemos declarado reiteradamente, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción , el error del Juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al Juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral, la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta del informe invocado, máxime cuando en el mismo no se afirma el origen traumático de las lesiones que presentaba el actor, sino que se expresa una mera posibilidad que no puede confirmar "al desconocer el estado previo del paciente".

También pretende que se añada al Hecho Probado Primero que "la profesión habitual del demandante es la de Albañil (Oficial de 2ª)". Sí procede acceder a esta adición, pues que esa es la profesión del actor se deduce de los documentos que cita , incorporados al expediente administrativo, y ese hecho, que figuraba en la demanda, no aparece discutido por las demás partes del procedimiento.

SEGUNDO.- El recurrente formula dos motivos, con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, en los que denuncia que la Sentencia ha infringido, por un lado, los artículos 115.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , y por otro, los arts. 137.1.a) y 137.3, aún vigente, de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el 143 de ese mismo texto normativo. Resolveremos en primer lugar esta última cuestión, pues la desestimación de la petición sobre el reconocimiento de incapacidad permanente haría innecesario el examen de la primera , pues carece de sentido resolver esa primera cuestión si después no se confirma el grado de incapacidad reconocido, ya que quedaría como una simple declaración sin alcance alguno.

Para la solución de esta cuestión ha de tenerse en cuenta que el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997 , prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

En aquel se define (p. 3) el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como la que , sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (parcial). Y según reiterada doctrina, el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado , que no rígido STCT de 4 de abril de 1978, a determinar en cada caso concreto STCT de 13 de diciembre de 1976 ; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978 y por ende que el trabajo desempeñado resulta más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo STCT de 5 de diciembre de 1975, al tiempo que no es la lesión sino la «merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza» ,

Según el relato fáctico de la Sentencia de instancia, el actor, Oficial de 1ª Albañil, sufrió un accidente de trabajo en 2005 del que resultó con fractura de fémur de la pierna derecha , y quedó con limitación de movilidad articular de la rodilla derecha del 5 al 10%, y dismetría por acortamiento de MID inferior a 1 cm. que se compensa con la utilización de un alza de tacón de siete milímetros. Se le reconoció por el Instituto Nacional de la Seguridad Social afecto de LPNI. El 2.11.06 comienza nueva relación laboral y el 18.5.07 inicia IT por dolor articular en pierna, y a los doce meses el INSS acordó prórroga, pero el 29.10.08 se le da alta por mejoría que permite la realización de su trabajo habitual. Reclamó el reconocimiento de que estaba afecto de Incapacidad Permanente Parcial que se le denegó en vía administrativa, primero, y en la Sentencia que ahora recurre , después. Tiene, según los hechos probados de la sentencia, secuelas de fractura diafisaria cerrada fémur derecho (osteosíntesis clavo transmedular con bloqueo proximal y distal) y artritis traumática focal astrágalo Derecho, presentando impedimento para tareas de sobrecargas intensas de miembro inferior Derecho". Con estas secuelas, entendemos, el actor no está afecto del grado de incapacidad permanente reclamado, pues no parece que le puedan provocar una notable disminución del rendimiento en el ejercicio de las tareas propias de su profesión ya que, salvo en raras ocasiones, aquellas puedan requerir las referidas sobrecargas en la rodilla lesionada y , en todo caso, con una mínima adaptación postural, podrá realizarlas sin que estas se produzcan. Por tanto, procede desestimar la petición principal, lo que conlleva, como dijimos antes, que no entremos en la calificación de la contingencia de una hipotética incapacidad permanente que no ha sido reconocida y que supondría realizar una declaración que quedaría vacía de contenido. Por tanto, desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirmamos el fallo de la Sentencia recurrida en cuanto que le denegó el grado de incapacidad permanente reclamado.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Obdulio contra la Sentencia dictada el 10 de septiembre de 2010 por el juzgado de lo Social número Cinco de Sevilla, recaída en autos sobre incapacidad permanente , promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la seguridad Social, las Mutuas FREMAP e IBERMUTUAMUR y las empresas Construcciones y Reformas para Ti S.L. y Andalucía Universal de Asistencia S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.