Sentencia Social Nº 3632/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1593/2006 de 28 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Rec.c/sent.nº 1593/2006

Recurso contra Sentencia núm. 1593/2006

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiocho de noviembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3632/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 1593/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de Octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Alicante, en los autos núm. 433/05, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª Claudia , asistida de la Letrada Dª. Concepción Birlana Trigueros, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap, asistida del Letrado D. Jose Mª Valls Trives y Mevada Limpiezas Generales, S.L, y en los que es recurrente la Mutua demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 19 de Octubre de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda deducida en materia de Incapacidad Permanente por Dª Claudia, Condeno a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap, y la empresa Mevada Limpiezas Generales, S.L, a estar y pasar por la declaración de que la demandante está afecta de una Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual de Limpiadora, derivada de accidente de trabajo , debiendo la Mutua Fremap satisfacerle las prestaciones económicas correspondientes, esto es, pensión vitalicia del 55% de una base reguladora mensual de 769 ,75 euros, sin perjuicio de las oportunas revalorizaciones e incrementos legales correspondientes y con efectos económicos iniciales de 3-2-2005; sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos reglamentariamente establecidos en tanto continuadores del extinto Fondo de Garantía de AA.TT".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora, Claudia, con DNI nº NUM000, nacida el 23-8-55, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa codemandada Mevada Limpiezas Generales , S.L, con la categoría profesional de Limpiadora. SEGUNDO.- Con fecha 14-2-04 la demandante sufrió un accidente laboral "in itínere", siendo dada de baja médica por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo con esa misma fecha por los servicios médicos de la Mutua Fremap, con el diagnóstico de Hernia Discal sin afectación medular, siendo dada de alta médica en fecha 30-11-04. La empresa demandada , que se hallaba al corriente de pago en el cumplimiento de sus obligaciones de alta y cotización por el trabajador, tenía cubiertas las contingencias profesionales del personal a su servicio con la Mutua Fremap. TERCERO.- Iniciado a instancia de la Mutua, en fecha 11-1-05, Expediente en materia de reconocimiento de Lesiones Permanentes no Invalidantes, ello motivó la actuación del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), que reunido en fecha 3-2- 05 , propuso la declaración de la trabajadora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al Baremo 71 DE, en la cuantía de 504,85 euros. A la vista de tal propuesta , la Dirección Provincial del I.N. S.S dictó Resolución en fecha 7-2-05 por la que declaraba a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al Baremo 71 derecho, en la cuantía de 504,82 euros, declarando responsable de la prestación a la Mutua Fremap. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación previa el 14-3-05, reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S de fecha 9-5-05, en la que se ratificaba la Resolución anterior. CUARTO.- Que la actora mediante la interposición de la presente demanda , solicita se le declare afecta a una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de Limpiadora, derivada de Accidente de Trabajo; se acredita una base reguladora para la IP Total de 769,75 euros/mes, siendo al fecha de efectos de 3-2-05 , y una base reguladora para la IP Parcial de 769,75 euros/mes. QUINTO.- Las funciones que realiza la actora dentro de su categoría profesional son: - Limpieza de dependencias: barrer , fregar (dispone de mocho y mopa para ello), limpiar el polvo (utiliza escalera para ello), hacer las camas... -Servicio de comedor: preparar mesas, distribuir la comida, fregar y recoger vajilla... - Atención de ancianos: ayudar a levantarse, lavarse y vestirse... SEXTO.- Que la actora presenta el siguiente cuadro clínico: Hernias discales cervicales (Cervicoartrosis con hernias C5-C6, C6-7 y C4- 5. Lumboartrosis. Coxalgia y omalgia izq., siendo sus limitaciones orgánicas y funcionales por su patología, desaconsejándose actividades laborales que supongan bipedestación prolongada , esfuerzos severos o sobrecargas de la columna lumbar".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Mutua codemandada Fremap , habiendo sido impugnado por actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En dos motivos se articula el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de FREMAP contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Siete de los de Alicante que estima la reclamación de la actora sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, habiendo sido impugnado dicho motivo por la parte actora.

Ambos motivos se formulan al amparo del apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) y los mismos se examinarán de forma conjunta dada su interrelación ya que en el primero de ellos se combate que la actora esté afecta de cualquier incapacidad permanente , mientras que en el segundo, formulado con carácter subsidiario , se propugna el reconocimiento de la actora en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, es decir el examen de ambos motivos implica poner en relación las limitaciones derivadas de la patología de la actora, con origen en accidente de trabajo, con las funciones fundamentales de la profesión habitual de aquélla.

En el primer motivo del recurso se denuncia la aplicación indebida del art. 137.4, y no aplicación del art. 150 de la Ley General de la Seguridad Social, vigente de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, mientras que en el segundo motivo, deducido , como ya se dijo, con carácter subsidiario respecto al primero , se imputa a la Sentencia de instancia la aplicación indebida del referido artículo 137.4 y no aplicación del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Aduce la representación letrada de FREMAP que siendo el diagnóstico inicial de la actora el de esguince cervical, tendinitis hombro derecho, y puesto dicho diagnóstico con la profesión habitual de la demandante de limpiadora aun cuando esporádicamente haga también funciones de auxiliar de clínica, y no pudiendo equipararse el tener desaconsejada la realización de determinadas actividades con la incapacidad para llevar a cabo las mismas, se ha de entender que la actora puede realizar las funciones fundamentales de su profesión habitual de limpiadora sin ninguna merma en su rendimiento aun cuando tenga limitada la articulación del hombro izquierdo, siendo por ello susceptible de percibir la indemnización correspondiente al baremo D 71 que se le reconoce por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y subsidiariamente se alega que en el caso de que se considerase que la patología de la actora implica una merma en su rendimiento igual o superior al 33 por ciento del que es normal en su profesión habitual se le tendría que reconocer en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, pero no en la de incapacidad permanente total para la profesión habitual , por poder llevar a cabo las principales tareas de limpiadora.

Como esta misma Sala ha señalado en la Sentencia núm. 2275/2005, de 5 julio, Recurso de Suplicación núm. 1684/2005, "de acuerdo con el art. 136 LGSS (RCL 19941825 ) la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad , dedicación y eficacia (S.T.S. 16-2-87 [R.J. 1987869], 6-11-87 [RJ 19877831 ])."

En el presente caso del inalterado relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, respecto del que ni tan siquiera se ha intentado la modificación por la recurrente, se desprende que con independencia de cual fuera el diagnóstico inicial de la demandante la actora presenta el siguiente cuadro clínico: Hernias discales cervicales (Cervicoartrosis con hernias C5-C6, C6-C7 y C4-C5). Lumboartrosis. Coxalgia y Omalgia izquierda , siendo sus limitaciones orgánicas y funcionales las propias de la indicada patología , teniendo desaconsejadas las actividades laborales que supongan bipedestación prolongada, esfuerzos severos o sobrecargas de la columna lumbrar. Si ponemos el referido cuadro clínico con las funciones que realiza la actora cuya categoría profesional es la de limpiadora y que son las siguientes: Limpieza de dependencias: barrer , fregar (dispone de mocho y mopa para ello) , limpiar el polvo (utiliza escalera para ello), hacer camas. Servicio de comedor: preparar mesas, distribuir comida, fregar y recoger vajilla. Atención de ancianos: ayudarlos a levantarse, lavarse y vestirse, se ha de concluir que la actora está incapacitada para desempeñar las tareas propias de su profesión habitual por cuanto que la misma le exige tanto una bipedestación continua y por consiguiente prolongada, como la realización de importantes esfuerzos físicos que se traducen en una movilidad reiterada del raquis y en el levantamiento y movilización de pesos importantes, actividades todas ellas desaconsejadas para la patología de la actora y que por lo tanto ha de evitar en la medida de lo posible so pena de quebrantar de forma progresiva y grave su salud e integridad física, por lo que se ha de concluir , tal y como efectúa la sentencia de instancia, que la demandante está en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, lo que obliga a confirmar la resolución impugnada, previa desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

SEGUNDO.- 1. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Mutua FREMAP, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. Siete de los de Alicante y su provincia, de fecha 19 de octubre de 2005, en virtud de demanda presentada a instancia de D.ª Claudia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social , la Mutua FREMAP y la empresa Mevada Limpiezas Generales, S.L.; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante de la parte actora la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.