Sentencia Social Nº 3634/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 773/2007 de 29 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Recurso nº773/07 -AC- Sentencia nº3634/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a veintinueve de Noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.3634/07

En el recurso de suplicación interpuesto por FIMAC, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 35, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Córdoba en sus autos nº 599/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Héctor contra INSS, TGSS, FIMAC y Empresa Teresa Prieto Baena, sobre Invalidez, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30-11-06 por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero. D Héctor , con D.NI n° NUM000 , se encuentra afiliado a la Segurida Social con el n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de Obrero agrícola.

Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha tramitado expediente administrativo en materia de incapacidad permanente, el cual ha concluido por resolución de fecha 19/05/06 en la que conceden indemnización por el baremo de lesiones permanentes no invalidantes.

Tercero. El trabajador se encuentra afectado de las siguientes enfermedades y dolencias: Como consecuencia de un accidente de trabajo ocurrido el 12/11/05, resultó con amputación traumática de falange distal del dedo pulgar de la mano derecha y 113 de la proxímal.

Cuarto. La base reguladora de la pensión solicitada sería 33,91 euros día.

Quinto. Se ha agotado correctamente la preceptiva reclamación administrativa previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por FIMAC , que fue impugnado por Héctor .

Fundamentos

PRIMERO.-Reconocido el trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo en via administrativa, interpuso demanda solicitando se le reconociese en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y subsidiariamente en incapacidad permanente parcial, la cual fue estimada en su pedimento subsidiario por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba de 30 de noviembre de 2006 . La misma apreció al actor, peón agrícola, las siguientes lesiones: como consecuencia de accidente de trabajo de 12 de noviembre de 2005, amputación traumática de falange distal dedo pulgar de la mano derecha y 1/3 de la proximal.

SEGUNDO.- Frente a la dicha sentencia se alza en suplicación la Mutua. Al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la modificación de los hechos probados con la supresión en el recogido bajo el ordinal tres, de la expresión "y 1/3 de la proximal", citando los varios documentos que se unen a los autos en los que no se recoge la producción de dicha amputación y sí en cambio la de la falange distal del dedo pulgar.

No debe admitirse sin embargo la modificación propuesta, al tratarse de un dato que efectivamente sólo aparece recogido en el informe emitido por el perito, lo que no necesariamente implica error en su apreciación, al tratarse de un dato objetivamente apreciable y referido seguramente a los resultados de la intervención quirúrgica practicada, que hubo de invadir en parte la falange proximal al haberse producido el trauma en la articulación interfalángica.

TERCERO.-Se plantea el recurso de suplicación al amparo del art 191 c) LPL para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados, el artículo 137, 3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , así como el artículo 26 del Anexo de la Orden Ministerial de 16 de enero de 1991 . Dispone el art 137. 3 dispone que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Ha de estarse básicamente de acuerdo con la mencionada apreciación, ya que la capacidad del trabajador sólo queda limitada para la realización de movimientos finos de manipulación con objetos pequeños. No así para la de movimientos de agarre, en los que cuenta con el apoyo, si bien limitado en la actualidad, del primer dedo. No existe limitación de fuerza en el manejo de la extremidad ni en la realización de los movimientos de pinza, puño y presa. Resulta verdaderamente difícil admitir que en tales condiciones, pueda considerarse al trabajador como limitado en un 33% del rendimiento ordinario para su profesión habitual, la cual no se integra en ese porcentaje, de los movimientos para cuya realización aparece limitado.

Tales consideraciones llevan a estimar el recurso y a revocar la sentencia de instancia con desestimación de la demanda y absolución de los demandados.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Fimac, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 35 frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba de 30 de noviembre de 2006 , dictada en virtud de demanda interpuesta por D. Héctor frente a la recurrente, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social así como empresa "Teresa Prieto Baena", la revocamos y dejamos sin efecto y en su lugar con desestimación de la demanda debemos absolver y absolvemos a los codemandados.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.