Sentencia Social Nº 3635/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1606/2006 de 28 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Recurso nº. 1606/06

Recurso contra Sentencia núm. 1606/06

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

En Valencia, veintiocho de noviembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3635/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 1606/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en los autos núm. 518/05, seguidos sobre invalidez, a instancia de Irene , asistido por el letrado Guillermo Beltrán Brotons, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y LA EMPRESA FUNDOSA LAVANDERIAS INDUSTRIALES SA, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 14 de febrero de 2006, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que desestimando la demanda interpuesta por Irene frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y LA EMPRESA FUNDOSA LAVANDERIAS INDUSTRIALES SA, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a los demandados de la pretensión en su contra formulada."

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO- La demandante, Irene, nacida en 9-1-1960 , con D:N.I. nº NUM000 , vecina de Elche, afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con número de afiliación NUM001 , tiene reconocida por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de fecha 19-2-2003 situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de especialista planchadora, derivada de accidente de trabajo producido n 29-9- 00, cuando prestaba sus servicios para la empresa Lavandería Industrial Flisa Elche S.,A, con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado por importe de 18.425,28 Euros siendo responsable de la citada cantidad la Mutua Fremap, con la que la empresa , tenía cubiertas la contingencias de AT y EP. Dicha incapacidad se concede en base a un diagnóstico definitivo de rotura parcial de tendón del músculo supraespinoso Derecho. Por sentencia de 26 de septiembre de 2005, del juzgado de lo Social nº Dos de Elche en procedimientos acumulados nº 327/03 del mismo y 180/03 del Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante, se confirmó dicha calificación, y fijo la indemnización a tanto alzado en la cantidad de 23.389,20 euros. SEGUNDO.- Por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se inicio de oficio revisión de grado de incapacidad, recayendo Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de fecha 2-3-05 por la que se resolvía que el grado de incapacidad inicial o ha variado. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 25-5-05. TERCERO.- La actora ha estado de baja por IT desde el 29-4-2003 al 28-10-2004 derivada de contingencia común, con diagnóstico de cervicalgia, y en situación de prórroga desde el 29-10-2004 al 28-2-2005 en que se extingue. Iniciado nuevo expediente de incapacidad permanente , fue desestimada por resolución del I.N. S.S. de 2-3-05 alegando no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución del I .N.S.S de fecha 25-5-05. CUARTO.- La actora, es padece postoperada de síndrome subacromial bilateral , y protusiones discales cervicales, estando limitada la capacidad para movilidad amplia de miembros Superiores a nivel de hombros, y reducida la capacidad de elevación de pesos. QUINTO.- La profesión de la actora es de planchadora y empaquetadora cuyo trabajo requiere planchado de prendas, doblado y empaquetado en carros, paquetes de 6 kilos.SEXTO.- La empresa Lavanderia Industrial Filsa Elche S.A , fue absorbida y sucedida por la empresa Fundosa Lavanderias Industriales S.A, en que la actora continua. La base reguladora de la actora para la incapacidad permanente total derivada de contingencias comunes es de 765,04 euros mensuales y para la incapacidad permanente parcial es de 1.002,83 euros mensuales. SÉPTIMO.- Acciona la demandante en solicitud de que se le declare incapacitado permanente total para el desarrollo de su profesión habitual y subsidiariamente parcial, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y que le satisfaga la pensión correspondiente. OCTAVO.- Que se agotó la vía administrativa previa como se ha indicado..".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la parte demandada Fremap . Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En dos motivos se articula el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante contra la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre reclamación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, habiendo sido impugnado dicho recurso por la representación letrada de la Mutua FREMAP, conforme se adelantó en los antecedentes de hecho.

En el primer motivo del recurso que se introduce por el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) se instan dos revisiones fácticas. La primera afecta al hecho probado tercero para que se añada al mismo lo siguiente: "La actora, tras incorporarse a su puesto de trabajo el 7-10-2002, con limitación para tareas que requieran elevación completa de hombro y sobreesfuerzos , con miembro superior derecho, continuó recibiendo tratamiento de fisioterapia durante el período de actividad." La adición propuesta que se apoya en el informe de vida laboral (folio 348), en el informe médico de síntesis (folios 37, 157 y 375) y en parte de consulta y hospitalización del servicio de Rehabilitación del Hospital de Elche, así como en sendos escritos dirigidos por la empresa para la que trabaja la demandante al servicio de Rehabilitación del Hospital de Elche (folios 83, 84 y 85), aun desprendiéndose de los documentos en los que se sustenta no puede prosperar al ser irrelevante para modificar el sentido del fallo la especificación del proceso de rehabilitación observado por la demandante, recogiéndose en el hecho probado cuarto las limitaciones derivadas de la patología que sufre la actora y que en definitiva es lo decisivo para determinar la procedencia o no de su reclamación.

La segunda revisión afecta al hecho probado sexto y en ella se pretende la fijación de la base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de contingencias comunes en la cantidad de 781 ,16 euros mensuales, en lugar de la que recoge el indicado hecho y que cifra en 765,04 euros mensuales. Dicha modificación se apoya en las Actas de liquidación de cuotas (folios 62, 63 , 66, 67 y 70), aduciéndose también en apoyo de las mismas las Sentencias del juzgado de lo Social nº 2 de Elche en procedimiento 327/2003 (folios 104, 105, 150, 151, 212, 213, y 341 y 342) y del Juzgado de lo Social nº 1 de Elche en el procedimiento 110/2003 (folios 198 y 200) , así como en las hojas de cálculo aportadas por la demandante (folios 73, 74 , 75 y 358, 359 y 360). No puede prosperar la indicada modificación por cuanto que la determinación de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común , al existir controversia entre las partes sobre su fijación, es una cuestión jurídica y no un mero elemento fáctico y por lo tanto es a través del apartado c del artículo 191 de la LPL como se puede combatir la determinación que de la base reguladora efectúa la Sentencia de instancia, aun reconociendo que también esta resolución adolece del defecto en el que ahora incide el recurrente.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo del recurso que se incardina en el apartado c del artículo 191 de la LPL se denuncia la violación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social . A pesar de que el indicado precepto contiene diversos apartados no se dice cuál de ellos se entiende infringido por la Resolución impugnada si bien de lo razonado posteriormente se deduce que es el apartado 1 b) del referido precepto el que entiende vulnerado al centrarse la argumentación de la recurrente en la denegación del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual que efectúa la Sentencia de instancia. En efecto, aduce la parte actora que al exigir su trabajo la manipulación constante de paquetes de 6 kilos para los que necesita utilizar ambos miembros Superiores , dañados o limitados en su capacidad de movilidad y elevación de pesos debió de reconocérsele la incapacidad permanente total para la profesión habitual postulada con carácter principal en la demanda. También hace referencia la actora a la discriminación que a su juicio se produce al no reconocérsele el indicado grado de incapacidad permanente cuando a una compañera de trabajo y sección, limitada por similitud de patologías en el hombro izquierdo sí que se le ha concedido.

Como esta misma Sala ha señalado en la Sentencia núm. 2275/2005, de 5 julio, Recurso de Suplicación núm. 1684/2005, "de acuerdo con el art. 136 LGSS (RCL 19941825 ) la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual , con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad , dedicación y eficacia (S.T.S. 16-2-87 [R.J. 1987869] , 6-11-87 [RJ 19877831 ])."

En el presente caso del inalterado relato de hechos probado de la Sentencia de instancia , al que habrá que estar al no haber prosperado las modificaciones propuestas por la recurrente, se desprende que la actora que está postoperada de síndrome subacromial bilateral, presenta protusiones discales cervicales y tiene limitada la capacidad para movilidad amplia de miembros Superiores a nivel de hombros y reducida la capacidad de elevación de pesos. Si tenemos en cuenta que la profesión habitual de la demandante es la de planchadora y empaquetadora que requiere planchado de prendas, doblado y empaquetado en carros y manipulación de paquetes de 6 kilos, no cabe apreciar que la misma esté imposibilitada para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, pues no consta que en el desempeño de la misma se vea obligada de forma continua o regular a adoptar posturas que exijan una elevación completa de hombros y tampoco la manipulación de los paquetes de 6 kilos de peso que la misma lleva a cabo implica la necesidad de elevar dichos paquetes, por lo que aun teniendo en cuenta las limitaciones que derivadas de su patología sufre la actora se ha de concluir que no esta incapacitada para llevar a cabo su profesión de planchadora empaquetadora, no siendo por lo demás las limitaciones funcionales que presentaba su compañera de trabajo y que determinaron que se le reconociera el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, las mismas que presenta la actora , ya que aquélla estaba imposibilitada tanto para elevar pesos como para realizar actividades que requiriesen movimientos repetitivos del miembro Superior izquierdo, limitación está última que no tiene la demandante.

Por último y respecto a la incapacidad permanente parcial que solicita la actora con carácter subsidiario en su demanda tan solo cabe decir que al habérsele reconocido ya a la demandante la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo no cabe reconocerle de nuevo dicho grado de incapacidad aun cuando la patología que ahora se alegue tenga como origen una contingencia no profesional y es que la profesión que desempeñaba la actora cuando se le reconoció la incapacidad permanente parcial es la misma que desarrolla en la actualidad.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Irene , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº Uno de los de Alicante y su provincia, de fecha 14 de febrero de 2006, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutrua FREMAP y la empresa Fundosa Lavanderías Industriales , S.A.; y , en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.