Sentencia Social Nº 3635/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 178/2007 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0020572

mm

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 30 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3635/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Salcer Servicios Auxiliares, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 11 de mayo de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 500/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Millán. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la Demanda interpuesta por SALCER SERVICIOS AUXILIARES, S. L., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra el trabajador Millán, sobre Recargo de Prestaciones por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, confirmando las Resoluciones recurridas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Millán, afiliado a la Seguridad Social, sufrió un Accidente de Trabajo el día 19 de Mayo de 2.004, cuando prestaba sus servicios para la Empresa SALCER SERVICIOS AUXILIARES, S. L.

SEGUNDO.- Según el informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, el accidente se produjo por las circunstancias siguientes:

El accidente sucedió el día 19 de Mayo de 2.004, a las 13 horas, en la Autopista AP 7, en el punto kilométrico 118.200 (a la altura de Cardedeu).

En el momento del accidente, Millán formaba parte, junto a Jose Augusto, de uno de los equipos de trabajo encargados de vigilar un tramo de la autopista de Girona, que tiene como finalidad detectar y solventar las incidencias que puedan repercutir en el buen funcionamiento de la autopista, de acuerdo con el Contrato de Arrendamiento de Servicios que la Empresa de ambos trabajadores tiene suscrito con la Empresa ACASERVI S. A. Para ello, estaban utilizando un vehículo de señalización.

Una de las tareas incluidas dentro de los servicios de viabilidad global que figuran en el Contrato es la del restablecimiento de las condiciones de normal circulación, colaborando en cuantas actividades sean necesarias para ello, incluyendo la limpieza y retirada de objetos de la calzada (Pacto Segundo 2.1 . del Contrato).

Cuando se encontraban en el punto kilométrico señalado, en sentido hacia Girona, apreciaron la presencia de un trozo de escoba en el segundo carril de la autopista. El Sr. Jose Augusto, conductor del vehículo, situó el mismo en el arcén derecho, a unos 100 metros del objeto, accionando los rotativos luminosos y el texto de obstáculo en la calzada, aunque no estaba extendida la flecha que la señalara.

El señor Millán se bajó del vehículo y se dirigió corriendo al segundo carril para recoger el objeto y continuó corriendo hacia la mediana de la autopista. Cuando se encontraba a la altura del tercer carril, fue arrollado por un vehículo que circulaba por dicho carril.

La escoba se encontraba situada bajo un puente de la autopista, en un tramo en que existe una curva poco pronunciada que no impide la visibilidad. El vehículo de los operarios se situó antes del puente.

El vehículo de señalización era un furgón de caja cerrada provisto de estribo trasero, de marca Mercedes Benz, y con matrícula .... FPB, matriculado el día 19 de Septiembre de 2.003.

La Empresa del trabajador atropellado utiliza el método de trabajo a seguir en el caso de retirada de objetos de la vía, que tiene establecido por escrito ACESA, que señala que, en el caso de que haya que retirar objetos de la calzada, se deberán seguir las indicaciones de la ficha de actuación Número 4, donde se distingue según el objeto o animal presente en la calzada sea fácil o no de retirar, y se encuentre en la calzada por la que circula el equipo o en la opuesta.

En el caso de que sea fácil retirarlo, el trabajador deberá informar al centro de operaciones, retirar el objeto y reanudar la ruta. En caso contrario, deberán señalizar el peligro y pedir refuerzos, si es necesario, esperando hasta que llegue la ayuda para reanudar la ruta.

Según señalan los representantes empresariales, únicamente se corta el tráfico con la ayuda de los Mossos d' Esquadra, cuando el objeto es de grandes dimensiones o se trata de un accidente.

En fotografías, se ejemplifica el método a seguir, indicando que se deberá esperar un claro en el tráfico para cruzar la calzada y retirar el objeto, continuando hasta la mediana de la vía en lugar de volver al arcén. Una vez en la mediana, se deberá esperar a que el tráfico esté despejado para retornar al arcén donde se ubica el vehículo de señalización.

No está previsto ningún método de trabajo que implique el corte temporal al tráfico de los carriles necesarios para retirar el objeto.

En el momento del accidente, el trabajador accidentado llevaba, según manifestaciones de las personas entrevistadas por la Inspectora, un pantalón gris, con bandas reflectantes; una camiseta azul de manga corta y un chaleco de alta visibilidad.

En el Contrato de prestación de servicios suscrito entre SALCER SERVICIOS AUXILIARES, S. L., y ACASERVI, S. A. (Empresa perteneciente al Grupo RACC) en fecha de 1 de Enero de 2.003, con base en el Contrato inicial que había suscrito ACASERVI, S. A., con AUTOPISTAS II CONCESIONARIA ESPAÑOLA S. A. UNIPERSONAL, se especifica, en su Pacto Séptimo , la necesidad de que, previamente al inicio de la prestación de servicios, se imparta una formación teórica y práctica, de forma compartida entre las tres Empresas. En el caso de prestar el servicio de viabilidad global, se exige que exista un mínimo de 150 horas de prácticas tuteladas por un equipo del servicio, durante un período no inferior a cuatro semanas.

Se aportó certificado expedido por la Empresa PREVICAT, S. L. (Servicio de Prevención ajeno a la Empresa) de que el trabajador había completado las horas de practicas tuteladas, así como de asistencia a los cursos básicos de actuación en caso de incendio y manipulación de extintores, primeros auxilios y cursos de actuación de accidentes (13 de Mayo de 2.004).

También se adjuntó declaración firmada de haber recibido la evaluación de riesgos del puesto de trabajo que desempeña en el servicio RACC-ACESA (30 de Enero de 2.004), como correspondiente al trabajador accidentado.

En la primera citación, se requirió a SALCER la aportación de su propia Evaluación de Riesgos, y aportó entonces la de ACASERVI, S. A. y la de ACESA, pero no la suya propia. En el Folio Número 8 del Libro de Visitas, la Inspectora la requirió, en la fecha de esa primera comparecencia ante la Inspección, para que se subsanara esa deficiencia antes del día 4 de Junio de 2.004.

La requerida aportó, a resultas de ello, una Evaluación fechada el día 2 de Junio de 2.004, y ninguna anterior al accidente de fecha de 19 de Mayo de 2.004.

En esta última Evaluación de Riesgos aportada, se recogía el riesgo de sufrir accidentes de tránsito y atropellos en las tareas de asistencia a la viabilidad y recogida de objetos en la calzada.

Las tres Empresas afectadas realizan reuniones mensuales de coordinación en materia de seguridad en estas tareas.

Millán se encontraba dado de alta en el Código de Cuenta de Cotización de su Empresa en la base de datos de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en el día del accidente.

TERCERO.- El accidente ha dado lugar a las prestaciones de Incapacidad Temporal.

CUARTO.- El escrito de iniciación de actuaciones inspectoras propuso al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL un recargo de prestaciones de Seguridad Social del 30 %, por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad, con infracción de los preceptos siguientes: Artículo 3.1, en relación con el punto 8 de la parte 1 del Anexo I del Real Decreto 1.215 / 1.997, de 18 de Julio (BOE de 7 de Agosto de 1.997 ), y Artículo 14 de la Ley 31 / 95, de 8 de Noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales.

QUINTO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 23 de Febrero de 2.005, se resolvió:

Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Millán.

Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 30 %, con cargo a la empresa, responsable del accidente. En el caso de pensión vitalicia, deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.

Notificar la presente resolución a las partes interesadas.

SEXTO.- Frente a la Resolución mencionada, la Empresa interpuso una Reclamación Previa a 31 de Marzo de 2.005, por considerar que debía declararse la no existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador, dejando sin efecto el recargo impuesto, ya que - tal como afirma el Acta de la Inspección- la Empresa había dado la correspondiente formación al trabajador accidentado, que contaba con experiencia y era conocedor del riesgo que implicaba su trabajo, habiendo procedido a seguir todos y cada uno de los métodos establecidos para la retirada de objetos extraños en las autopistas, siendo el utilizado el más idóneo después de ser estudiado en profundidad y no viable el determinado por la Inspección de prever la parada del tráfico para el acceso a la calzada de la vía, que debería efectuarse en compañía de la autoridad competente, con los problemas que ello implica. El accidente lo causó el conductor que atropelló al trabajador, que a pesar de la gran visibilidad, de las señales de aviso encendidas a 100 metros de donde ocurrió y de llevar el accidentado la ropa reglamentaria con todo tipo de reflectantes, circulaba distraído y a gran velocidad.

DÉCIMO.- La Reclamación Previa se desestimó a 17 de Mayo de 2.005.

UNDÉCIMO.- Con anterioridad a su trabajo para la recurrente, el accidentado había trabajado en la entidad mercantil SERVIAL, realizando tareas de colocación y mantenimiento de señales en Autopistas, tal como figura en la Hoja Número 6 del Informe de Accidente emitido por el Técnico del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball de Barcelona, que consta en el Expediente Administrativo.

DUODÉCIMO.- El accidente sucedió en la forma descrita por la Inspección Provincial de Trabajo."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó el Sr. Millán, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimaba la demanda interpuesta por las empresas declaradas responsables del recargo de prestaciones, se interpone por la demandante Salcer Servicios Auxiliares S.L., recurso de suplicación, el cual tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia contenidas en la misma.

SEGUNDO.- En el único de los motivos de recurso, amparado en el apartado c) del Art. 191 de la L.P.L ., la parte recurrente denuncia la incorrecta aplicación del art. 123 del TRLGSS .

Debe estimarse el motivo alegado al darse en el hecho enjuiciado las siguientes circunstancias:

El trabajador accidentado, es un operario experimentado, con formación e información proporcionada por la empleadora sobre los riesgos, incluidos los de tránsito y atropellos (hecho segundo y fundamento correspondiente).

Existía un plan de seguridad que contemplaba las tareas de asistencia a la viabilidad y recogida de objetos de la carretera.

La propia sentencia reconoce y recoge como hecho probado que: "el accidente lo causó el conductor que atropelló al trabajador, que, a pesar de la gran visibilidad de las señales de aviso encendidas a 100 metros de donde ocurrió el accidente y llevar el accidentado la ropa reglamentaria con todo tipo e reflectantes circulaba distraido y a gran velocidad".

El Juez de instancia aplica la tesis de la culpa objetiva sin paliativos .Tras reconocer el cumplimiento estricto y cuidadoso de las normas de seguridad por parte de la empresa,confirma el recargo poniendo en cuestión las normas de seguridad en la forma de actuar, ampliamente reconocidas por todas las empresas del sector, estableciendo una nueva forma de operar que considera mas segura,lo que no es función del juzgador.

Por lo expuesto procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Salcer Servicios Auxiliares S.L. contra la sentencia dictada el 11/5/06 por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona en autos 500/05 promovidos por aquélla, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D Millán, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando la inexistencia de responsabilidad en la recurrente por el accidente ocurrido el 19/5/04 .

Devuélvase a la recurrente el depósito formalizado para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.