Sentencia Social Nº 3636/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1660/2014 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2013 - 8001212

AF

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 19 de mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3636/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Adrian frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 14 de octubre de 2013 dictada en el procedimiento nº 49/2013 y siendo recurridos Fondo de Garantía Salarial y Asfaltos Eurogrup, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de enero de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO la demanda formulada por DON Adrian contra ASFALTOS EUROGRUP, S.L., DECLARO PROCEDENTE el despido del actor, de fecha 13/12/2012, y CONVALIDO la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El demandante (DON Adrian ) ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada ASFALTOS EUROGRUP, S.L., con antigüedad de 4 de abril de 2006, categoría profesional de oficial 1ª y salario bruto mensual de 1.995'53 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO. Es de aplicación Convenio colectivo de trabajo de la industria de la construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona para los años 2012-2015, BOP de Barcelona de 27 de agosto de 2013.

Establece el citado convenio que son faltas muy graves (art. 75): '(...) 2. Faltar al trabajo más de 2 días al mes, sin causa o motivo que lo justifique.'

Y el artículo 76 dispone que: '(...) 3) Faltas muy graves: a) Suspensión de empleo y sueldo de 16 a 90 días, b) Despido'.

Por su parte, el artículo 42 (Licencias) establece:

'42.1. Todos los trabajadores afectados por este Convenio tendrán derecho a permisos, percibiendo el importe del salario base, plus de convenio y antigüedad en los siguientes casos:

a) Quince días naturales en el caso de matrimonio.

b) De 3 a 6 días naturales, en caso de fallecimiento del cónyuge, hijos, padres naturales o políticos o hermanos.

(...) De 2 días en caso de fallecimiento del resto de los parientes por afinidad y consanguinidad hasta el segundo grado. Si por el motivo reseñado en este párrafo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro.'

TERCERO. El actor comunicó a la empresa mediante burofax de 19/11/2012 su negativa a realizar horas extraordinarias y la reclamación de deudas salariales por importe de 3.158'00 euros, así las vacaciones devengadas y pendientes de disfrutar del año 2012.

CUARTO. En fecha 3/12/2012, la empresa remitió al trabajador un burofax, recibido el 4/12/2012, en el que tras subsanar el error que obraba en el burofax de 23/11/2012, le requería para justificara las faltas de asistencia a su puesto de trabajo los días 10, 13, 15 y 16 de noviembre de 2012.

QUINTO. El 4/12/2012, el trabajador remitió a la empresa un burofax, recibido el 5/12/2012, en el que contestaba el burofax remitido por la empresa y anunciaba que ya había presentado papeleta de conciliación ante el CMAC de Sabadell en reclamación por deudas salariales.

SEXTO. En fecha 13/12/2012, la empresa notificó al trabajador un escrito, cuyo contenido se tiene por reproducido en su totalidad, en el que le comunicaba que se procedía a su despido por causa disciplinaria, con efectos desde el día 11/12/2012, por hechos constitutivos de faltas muy graves, sancionados con despido, de conformidad con los artículos 75.2 y 76.3.b) del vigente Convenio colectivo.

SÉPTIMO. El actor no acudió a su puesto de trabajo los días 10 y 13-16 de octubre de 2012 (el día 14 secundó la huelga general convocada).

OCTAVO. El demandante actor no es miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa.

NOVENO. DON Adrian presentó el 3 de enero de 2013 papeleta de conciliación por acomiadament i quantitat ante el órgano correspondiente del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya y, en fecha 18 de marzo de 2013, tuvo lugar el acto de conciliación ante el referido órgano, con el resultado de 'INTENTAT SENSE EFECTE per incompareixença de la part interessada no sol·licitant'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la codemandada ASFALTOS EUROGRUP, S.L., impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda improcedente interpuesta por don Adrian , contra la empresa ASFALTOS EUROGRUP, S.L. en la que postulaba que fuese declarado nulo o subsidiariamente improcedente el despido que por causa disciplinaria articuló sobre el mismo la demandada con efectos de 11/12/2012.

Tras reflexionar que el actor sí había aportado elemento indiciario que servía para invertir la carga de la prueba y para declarar nulo el despido por potencial vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, por la cercanía temporal entre conducta vindicativa del actor y la decisión del despido, para el supuesto de que la empresa no pudiese acreditar la existencia de las omisiones que se imputaban al trabajador o la suficiente antijuridicidad de la mismas para habilitar el ius puniendi empresarial en la máxima dimensión en que se concretó, también concluyó que la empresa, atendiendo tal exigencia, había acreditado las inasistencias injustificadas y culpables del trabajador en suficientes jornadas como para calificar procedente la sanción del despido.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza en suplicación el trabajador demandante, cuyo recurso es impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.-Articula primer motivo de recurso, amparado en la letra b) del artículo 193 de la LRJS , interesando la modificación que concreta en nueva redacción de los hechos probados cuarto y quinto y la adición de un cinco nuevos hechos probados con el extenso tenor que se concreta en el cuerpo del recurso.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero [RJ 1986 , 221] , 23 de octubre [RJ 1986, 5886 ] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6306] y STS, 17 de octubre de 1990 [RJ 1990, 7929]) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Ninguno de estos requisitos se ha completado.

La parte recurrente pretende cuestionar la valoración de la prueba que el juzgador de instancia efectúa en la sentencia recurrida, cuestionando la convicción alcanzada por el mismo obviando que, conforme al artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, es potestad exclusiva del juzgadora 'a quo' su valoración y que sólo excepcionalmente el órgano 'ad quem' puede entrar a revisarla vía apartado b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, cuando se evidencie error en la valoración en base a documentos o periciales indicadas por el recurrente, circunstancia que no concurre en el supuesto de autos.

Nada nuevo añade el relato pretendido que se limita a recoger con mayor extensión y amplitud, en algunos casos literal, el contenido de las comunicaciones que las partes se dirigen con carácter previo a la decisión sancionadora o sobre extremo que ya consta como hecho probado en el cuerpo jurídico y con valor de verdadero hecho como es el fallecimiento del tío del trabajador y su circunstancia.

Y se dice que nada nuevo, con lo que el añadido al relato es baladí e intrascendente cuando, ha de recordarse, la sentencia ya concluyó, en pronunciamiento que ha consentido la demandada, que, por la cercanía temporal entre conducta vindicativa del actor y la decisión del despido, se había traído al procedimiento elemento indiciario que servía para invertir la carga de la prueba y para declarar nulo el despido por potencial vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, para el supuesto de que la empresa no pudiese acreditar la existencia de las omisiones que se imputaban al trabajador o la suficiente antijuridicidad de la mismas para habilitar el ius puniendi empresarial en la máxima dimensión en que se concretó.

Con este punto de partida es irrelevante el esfuerzo para relatar con mayor extensión la circunstancia y coyuntura relacional antecedente entre empresa y trabajador y como no existe derecho a una determinada extensión, mas allá de la suficiencia, del relato fáctico de la sentencia, la pretensión ha de decaer.

Y también en la parte en la que se pretende conclusión jurídica sobre existencia de determinado periodo vacacional porque esta es afirmación jurídica que carece de sustrato probatorio hábil para conseguir la revisión o que, en simple valoración subjetiva, impone predeterminación inasumible del fallo. Más aún cuando aunque se mostrara veraz la afirmación en nada serviría para potencialmente justificar la inasistencia al trabajo en cuanto el trabajador no puede erigirse en definidor de sus propios derechos y determinar de forma unilateral la compensación de días de vacación con otros de potencial inasistencia injustificada al trabajo.

TERCERO.-Ahora, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia que la sentencia infringe los artículos 20 y 24 de la CE , en relación con los artículos 4.2.g ), 17.1 y 55.5 del ET y la jurisprudencia constitucional que expresamente cita.

En esencia mantiene que la decisión sancionadora empresarial es reactiva e inmediata a la conducta vindicativa del actor con lo que, en esencia, viola y cercena su garantía de indemnidad y por tanto ha de calificarse nula, al igual que el despido a través del cual se vehiculiza la ilícita conducta violadora.

La reflexión y conclusión del recurso en este ámbito es cierta y la Sala ha de compartir, como también lo hace la sentencia recurrida, que la circunstancia relacional antecedente al despido entre empresa y trabajador, en la que este último había mantenido efectiva conducta vindicativa del que consideraba derecho subjetivo a percibir diferencias salariales y a disfrutar de periodo vacacional, sirve como elemento indiciario para invertir la carga de la prueba y para declarar nulo el despido por potencial vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, por la cercanía temporal entre conducta vindicativa del actor y la decisión del despido, pero no siempre y de forma incondicional sino sólo para el supuesto de que la empresa no pudiese acreditar la existencia de las omisiones que se imputaban al trabajador o la suficiente antijuridicidad de la mismas para habilitar el ius puniendi empresarial en la máxima dimensión en que se concretó.

La inversión de la carga probatoria impone pues a la empresa que acredite cumplidamente las inasistencias con dimensión temporal suficiente y que estas son injustificadas y culpables, pero no otorga al trabajador patente de corso para una vez se contrasta incumplimiento relevante impedir que la empresa pueda utilizarlo para la extinción unilateral del contrato por despido.

A salvo el supuesto, no concurrente, en que pueda descubrirse la violación de derecho fundamental de forma incondicionada y desconectada del despido la Sala no puede ir más allá de lo que ya fue la sentencia de instancia, que reservó como única alternativa en la calificación a la procedencia la nulidad, y este motivo del recurso se descubre baladí e innecesario porque el conflicto se centra exclusivamente en la determinación de si concurrió incumplimiento relevante del trabajador suficiente para calificar procedente la sanción del despido que le fue impuesta.

CUARTO.-En este trascendente motivo denuncia el recurso la aplicación indebida del artículo 54 del ET , y de los artículos 75 y 76 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Barcelona, concluyendo al efecto, en síntesis, que la sanción impuesta es improcedente por inexistencia de hechos relevantes que la puedan justificar o, en su caso, excesiva al no haberse valorado todas las circunstancias, tanto subjetivas como objetivas, que concurren en el caso de autos, no habiéndose aplicado la doctrina gradualista, añadiendo el hecho de que todas las inasistencias que se imputaron encontraban justificación en el estado coyuntural en que se manifiestan en el que no existió consciencia de antijuridicidad, elemento subjetivo del injusto, sobre que se incurría en incumplimiento de las obligaciones a su cargo imponía el sinalagma laboral.

El Tribunal Supremo viene también entendiendo que uno de los deberes básicos del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe y no cabe duda que la inasistencia al trabajo, sin existencia, alegación o justificación de causa suficiente quebranta la exigencia de aquella y constituye un incumplimiento contractual que si es grave y reiterado, atendiendo a elementos objetivos y subjetivos y circunstancias concurrentes, debe constituir causa justa de despido ( STS de 10 de febrero de 1990 ); asimismo se entiende que las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo que tipifica el artículo 54.2.a) del E.T . como causa de despido, ofrecen normalmente cotas de gravedad en tanto que afectan a deberes básicos como es la prestación del débito laboral ( STS de 7 de julio de 1988 ), pero tales faltas de asistencia al trabajo, así como las de puntualidad, no operan como causa de despido objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad en el momento en que se han producido y con los efectos que causa, estando justificada la falta de asistencia al trabajo por razón de enfermedad cuando se presenta parte de baja por incapacidad laboral transitoria aunque sea tardíamente ( STS de 31 de octubre de 1988 ); que la falta de asistencia al trabajo ha de justificarse con los reglamentarios partes de baja ( STS de 4 de junio de 1986 ) y que la falta de asistencia al trabajo sin justificar durante tres días consecutivos o cuatro en el curso de un mes es justa causa de despido ( STS de 20 de noviembre y 26 de diciembre de 1990 ).

Pues bien en lo que aquí interesa, el recurrente, según resulta del inalterado relato de hechos de la sentencia, no acudió a trabajar, los días 10 (sábado), 12 , 13 , 14 , 15 y 16 de noviembre de 2012 .

La empresa acepta y no imputa inasistencia culpable la correspondiente al día 14/11/2012, en que el actor realizó seguimiento de convocatoria de huelga, y le imputa las otras cuatro inasistencias, las de los días 10, 12, 13, 15 y 16, para amparar la decisión sancionadora una vez que consideró que el trabajador no acreditó causa relevante que las pudiera justificar.

El trabajador acepta como hechos veraces las inasistencias y también que aquellas no tienen justificación legal genérica mas allá de la creencia subjetiva de que si se encontraba amparado para dejar de asistir a realizar la prestación de servicios. Respecto a la inasistencia del día 10 porque consideró que el trabajo en tal día suponía injusta imposición de horas extras que estaba legitimado para desatender. Y respecto al resto porque consideró erróneamente que norma convencional le otorgaba licencia por fallecimiento de familiar, en referencia a un hermano de su madre en la República Dominicana el 12/11/2012.

Concluye que aunque la inasistencia este objetivamente injustificada no lo estuvo subjetivamente porque consideró que no se le imponía obligación de acudir a realizar la prestación de servicios con lo que es abusiva y desproporcionada la conducta reactiva empresarial que, en vez de atender su disposición para compensar las insistencias con futuros días de permiso lo despide sin previo apercibimiento.

Pero como el relato de hechos antecedentes informa mas que de error de conducta reticente a atender la obligación contractual definiendo unilateralmente los propios derechos y puede descubrirse incumplimiento injustificado de las obligaciones que a su cargo impone el sinalagma contractual.

No se acreditó que estuviera presente la buena fe en las inasistencias y su fraudulenta conducta coloca a la empresa en una situación problemática respecto de sus clientes y de los/as propios/as compañeros/as de trabajo a los efectos de adoptar las decisiones necesarias para ocupar su puesto de trabajo y no dejarlo desatendido.

Este modo de actuar es, sin duda, constitutivo de la causa legal de despido alegada por la empresa en la carta que le fue remitida de conformidad a lo establecido en el artículo 76 del Convenio Colectivo del Comercio de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Barcelona, de aplicación a la relación laboral de la demandante para con la empresa demandada, que cuantifica como falta muy grave la ausencia al trabajo sin causa justificada durante dos días o mas al mes, siendo, en consecuencia, la conducta del demandante merecedora de sanción disciplinaria que corresponde decidir al empresario, por lo que al haber decidido éste la de despido, correctamente declarado procedente por el magistrado de instancia, la Sala no aprecia desproporción entre aquélla y la sanción impuesta, motivo por lo que procede confirmar la resolución recurrida previa desestimación del recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Adrian contra la sentencia dictada, en fecha 14 de octubre de 2013, por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sabadell en los autos nº 49/13, seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra la empresa ASFALTOS EUROGRUP, S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en proceso al que fue llamado el MINISTERIO FISCAL y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.