Sentencia Social Nº 3639/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3719/2008 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 3719/08

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, CATORCE DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003719 /2008 interpuesto por Antonio contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ISABEL OLMOS PARES .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Antonio en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado SETGA, S.L.U. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000137 /2008 sentencia con fecha treinta de Mayo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El demandante D Antonio , con D.N.I. nº NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandad Setga S.L. desde el 10-12-1992, con la categoría profesional de encargado, salario base mensual de 1 524,15 ? y 157,48 ? de antigüedad consolidada./ SEGUNDO - El demandante ha venido percibiendo los siguientes conceptos retributivos desde el año 2001: salario base, antigüedad, plus de distancia, plus de transporte, dietas, complemento de puesto de trabajo, ademas de una cantidad variable por el cumplimiento de objetivos denominada "plus de productividad", "incentivos" o "retribución voluntaria". En 2007 el demandante ha venido percibiendo en concepto de retribución voluntaria las cantidades siguientes: 491,73 ? en enero, 493,70 ? en febrero, 491,73 ? en marzo, 463,22 ? en abril, 461,92 ? en mayo, 461,92 ? en junio, 338,35 ? en octubre, 461,92 ? en noviembre y 493,40 ? en diciembre./ TERCERO.- La empresa demandada procedió al despido del demandante mediante la entrega de carta fechada el 7 de enero de 2008 con el contenido siguiente: "Muy Sr. mío: Le remito la presente para indicarle que la Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a su DESPIDO disciplinario, por los hechos que se detallan a continuación: 1.- Ofensas verbales hacia otros trabajadores de la empresa, faltando al respeto debido, insultando y menospreciando a los mismos sin jus4flcación alguna. Ello supone la comisión de una falta laboral muy grave de las contempladas en el art 68, letra J9 del vigente convenio colectivo de Industrias del metal sin convenio propio, incardinable en el art. 54.2, letra C) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. 2 .- Prácticas deshonestas con los proveedores influyendo torticeramente en la gestión del departamento de compras, filtrando las ofertas a los proveedores de su confianza al objeto de guiar los resultados de las adjudicaciones de materiales hacia esas empresas de las cuales recibía prebendas de diversos tipos, como viajes, regalos, etc., influyendo con ello en la neutralidad del proceso de contratación. La comisión de esta falta como muy grave está contemplada en el art. 68 , letra C) del vigente convenio colectivo de Industrias del Metal sin convenio propio, incardinable en el art. 54.2 letra D) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

3.- Ha realizado de forma consciente y deliberada, con el único ánimo de perjudicar a la empresa, la eliminación de toda la información empresarial depositada en el ordenador de su exclusivo uso, incluso archivos ubicados en el ordenador central de la empresa. Similar acción la ha realizado con el teléfono móvil de la empresa habiendo borrado todos los teléfonos de interés de la empresa. La comisión de esta falta como muy grave está contemplada en el art. 68 , letra C) del vigente convenio colectivo de Industrias del Metal sin convenio propio, incardinable en el art. 54.2, letra D) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 4 .-La manipulación maliciosa de parámetros (coste de la mano de obra) en los cierres económicos de las obras ejecutadas bajo su responsabilidad. De esta forma los resultados económicos de estas obras mejoraban considerablemente los presupuestos iniciales, falseando para ello las partidas finales, obteniendo con ello un beneficio personal que se traducía en el incremento de los incentivos particulares en claro perjuicio de la empresa. La comisión de esta falta como muy grave está contemplada en el art. 68 , letra C) del vigente convenio colectivo de Industrias del Metal sin convenio propio, incardinable en el art. 54.2, letra D) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 5 .- La disminución permanente y voluntaria en su rendimiento y retraso comenzando su jornada laboral a las diez de la mañana cuando todo el personal de producción comenzaba a las ocho, permaneciendo en esas horas en un gimnasio de esta ciudad y faltando a la verdad cuando se le exigía el motivo de su retraso indicando que se encontraba en las obras. La comisión de esta falta como muy grave está contemplada en el art. 68, letra A), C) e 1 ) del vigente convenio colectivo de Industrias del Metal sin convenio propio, incardinable en el art. 54.2, letra A), D) y E) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 6 .- Efectuar proposiciones y promesas a empleados de esta empresa para que abandonasen la misma a cambio de integrarse en otra empresa que usted planea crear, creando con ello un malestar generalizado dentro de la misma y con el único afán de perjudicar a esta entidad. La comisión de esta falta como muy grave está contemplada en el art. 68 , letra C) y H) del vigente convenio colectivo de Industrias del Metal sin convenio propio, incardinable en el art. 54.2, letra D) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Todas estas razones han determinado que se procede a su inmediato despido señalándole que tendrá efectos desde este mismo día poniendo a su disposición en el centro de trabajo la correspondiente documentación laboral, liquidación y finiquito hasta el indicado día. No obstante el despido adoptado por esta empresa, y a los solos efectos de evitar la consiguiente litigiosidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.2° del Estatuto de los Trabajadores , se reconoce la improcedencia del despido y se pone a su disposición la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (58.288,42 ~) en concepto de indemnización legal por despido calculada a razón de 45 días por año de servicio. Si no fuese aceptada esta cantidad se procederá a su consignación en el correspondiente Juzgado de lo Social donde quedará a su disposición "./ CUARTO .- La demandada ha hecho entrega al demandante de la cantidad de 58.288,42 ? en concepto de indemnización por despido improcedente, en fecha 7 de enero de 2008./ QUINTO.- En fecha 11 de junio de 2007 'se dictó sentencia en procedimiento de rescisión de contrato de trabajo (autos 217/2007 ) seguido entre las mismas partes ante el Juzgado de lo Social 1, de Pontevedra, sentencia desestimatoria de la demanda, que fue confirmada por la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia . Ambas sentencias constan aportadas y se tienen por reproducidas. En sentencias de fecha 18-6-07 (autos 122/079 del Juzgado de lo Social 2 de Pontevedra y 5-3-08 (autos 644/2007) del Juzgado de lo Social 3 de Pontevedra , fueron desestimadas las demandas de reclamación de cantidad presentadas por el demandantes contra la empresa demandada, Constan aportadas y se tiene por reproducidas.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimando la demanda interpuesta por D. Antonio , contra la empresa SETGA S.L., declaro improcedente el despido del trabajador demandante y extinguido el contrato de trabajo entre las partes en fecha 7 de enero de 2008. Asimismo, condeno al empresario al pago al trabajador de una indemnización, cifrada en cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, que se concreta en la cantidad de 59.723,07 Euros. De la mencionada cantidad, el demandante ha percibido ya la de 58.288,42 Euros.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda rectora de autos, declarando el despido del demandante como improcedente y extinguiendo la relación laboral entre las partes con fecha 7 de enero de 2008 y condenando a la empresa demandada al pago al trabajador de una indemnización de 59.723,07 euros correspondiente a 45 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año de los que 58.288,42 euros ya los había percibido el trabajador al haber reconocido la empresa, ya en la carta de despido, la improcedencia del despido con entrega al trabajador recurrente de la cantidad citada en concepto de indemnización por la improcedencia del despido. Frente a ese pronunciamiento interpone recurso la parte actora, construyendo un primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la L.P.L., y un segundo y tercero al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral . Dicho recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa.

SEGUNDO.- Que en el primero de los motivos de suplicación al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se insta una modificación del hecho probado segundo de modo que se añada un segundo párrafo que diga: "En 2006 esta retribución voluntaria había sido de 835,01 euros en septiembre, octubre y noviembre y de 838,93 euros en diciembre ( aparte otra retribución voluntaria de 12.865 euros en este mismo mes de diciembre)".

Que ampara la anterior adición los folios 95 a 98 de los autos que se corresponden con las nóminas del trabajador correspondientes a esos meses. Que no procede acceder a la citada revisión por no tener trascendencia para la cuestión litigiosa como se verá.

TERCERO.- El primer motivo de censura jurídica alega la infracción del art. 26 1º y 3º, 29 1º y 3º y 56 1º del E.T. atendiendo que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta en el salario regulador a efectos de la indemnización por despido improcedente, la retribución voluntaria de 838,93 euros sino sólo la de 493,4 euros que percibía desde enero de 2007.

En el tercer y último motivo se alega la infracción de los mismos preceptos que en el motivo anterior así como de los arts. 1.115 del Código Civil y art. 47 del Convenio Colectivo alegando que la retribución especial que ha venido percibiendo no es un complemento dado que no se puede admitir un complemento sin módulo objetivo ni la empresa ha establecido parámetros ni sistemas de evaluación de los objetivos y, así, esta condición devendría nula y la obligación-el pago de la retribución-plenamente exigible.

Que como ambos motivos están íntimamente unidos serán resueltos conjuntamente.

CUARTO.- La cuestión planteada en el recurso es cuál debe ser el salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente en el caso de un trabajador que ha venido percibiendo desde el año 2001 un concepto en nómina que, en la fecha del despido se denominaba retribución voluntaria y que, si bien en el año 2006 ascendió a unas determinadas cantidades, en el año 2007 descendieron a cantidades muy inferiores, y así, durante un año anterior a la fecha de efectos del despido, que es de enero de 2008, se mantuvieron en ese importe reducido.

La parte recurrente alega, en síntesis, que ese concepto es un concepto salarial y como tal debe ser incluido en el salario regulador. Pero la sentencia recurrida, por su parte, ha estimando en parte las pretensiones del trabajador y ha incluido dicho concepto en el salario regulador a efectos de la indemnización por despido si bien no por el importe pretendido por el trabajador, que se corresponde con el importe de diciembre de 2007 (838,93 euros) sino la media de los meses del año 2007 (excepto los meses en que estuvo en situación de Incapacidad Temporal) y que asciende a 461,98 euros.

Estos motivos del recurso deben ser pues desestimados en atención a las siguientes consideraciones:

1) En efecto, el juez de instancia ha fijado un salario de 2.500 ,88 euros incluido la prorrata de pagas extras e inclusión de la cantidad de 461,98 euros en concepto de retribución voluntaria y por lo tanto la cuestión discutida en el recurso (la sentencia no ha sido recurrida por la empresa) ya no es la de la inclusión o no del referido concepto de retribución voluntaria sino la de cuál debe ser el importe que por dicho concepto debe ser incluido en el salario regulador de la indemnización por despido.

2) Sobre la cuestión de cuál debe ser el salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, cabe señalar que la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del T.S., contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 y 27-9-2004, rec. 4911/2003, y 12 de mayo de 2005 , rec. 2776/2004 ) ha establecido que "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales".

Y estas circunstancias especiales deben hacer referencia, lógicamente, a que estemos en presencia de ingresos irregulares, de modo que el trabajador perciba cantidades muy variables, mes a mes, de modo que no pueda ser tenido en cuenta el mes anterior al despido sino que lo procedente es acudir a un promedio anual. En este caso, en atención a que el trabajador ha percibido un concepto en nómina que bajo la denominación retribución voluntaria no es exactamente la misma, mes a mes, aunque su variación es ínfima, se ha acudido por la juez de instancia, de todos modos, a un promedio de las cantidades percibidas por tal concepto en el año anterior a la fecha de efectos del despido ( enero de 2008) excluyéndose los meses en que, por hallarse en situación de I.T. ( desde 27-6-2007 hasta el 8-10-2007; de 10-10-2007 a 29-11-2007 y del 24-12-2007 al 31- 12-2007) no percibió por ese concepto cantidad alguna.

3) Lo que pretende el actor es que se acuda al importe percibido por ese concepto de retribución voluntaria en diciembre del año 2006, pero no existe elemento fáctico alguno suministrado por la instancia para que ello pueda prosperar: ni se acredita que la disminución de la referida retribución fuera intencionada por parte de la empresa en aras de abaratar el despido del actor. Por el contrario, el hecho probado segundo de la sentencia recurrida declara probado que dicha retribución voluntaria se percibió en años anteriores ( desde 2001) bajo diferentes denominaciones tales como incentivos, plus de productividad y que se trataba de una cantidad variable por el cumplimiento de objetivos.

Y precisamente ese carácter variable que declara la sentencia, como asimismo lo hicieron en la instancia, otras dos sentencias de los juzgados de Pontevedra que se mencionan en el hecho probado quinto, justifica que en el año 2007 la cantidad variara. Variación que, además, resultó justificada en dichos procedimientos judiciales (autos 122/2007 del Social 2 de Pontevedra y 644/2007 del social 3 de Pontevedra) en atención a la disminución de la dedicación, rendimiento y entusiasmo del actor. Que tampoco la falta de módulo o parámetros para la determinación de dichos objetivos justificaría el mantenimiento del importe percibido en el año 2006 sino en todo caso determinaría su naturaleza jurídica, pues como ha señalado el S.T.S. en sentencia de 14-11-2007 ( recurso 616/2007 ) remitiéndose a otra de la misma Sala de 19/11/2001 (recurso 3083/2000 ), contemplando ambas supuestos en los que se había acordado una retribución por objetivos a fijar por la empresa y en el que tampoco se había concretado cuáles ni de qué naturaleza eran los objetivos a tener en cuenta, llegó a la conclusión de que al no haberse fijado los "objetivos de cuyo cumplimento se hiciera depender el devengo", a la vista de que ante la "ambigüedad de los términos de la cláusula contractual, se ignora si la referencia a objetivos se hace a los del actor o a los de la empresa en su conjunto", y de que "así las cosas el complemento tiene más características del denominado en el argot empresarial "bonus", entendiendo por tal aquel complemento cuya concreción final queda en manos del empresario".

4) Por lo tanto, el salario regulador a los efectos que nos ocupan debe ser el que ha fijado la sentencia recurrida, esto es, lo percibido por el trabajador en la fecha del despido promediando el concepto en cuestión por lo percibido en el año 2007, excepto cuando estuvo de Incapacidad Temporal, pues éste es el salario que cabe entender como percibido en el momento del despido y no el superior derivado de tener en cuenta ingresos muy anteriores en el tiempo y que obedecen, además, a un concepto de percepción variable por objetivos y que, como su propio nombre indica, no se mantiene constante.

5) Por último, la diferencia entre lo ofrecido por la empresa y lo reconocido en sentencia no justifica el devengo de salarios de trámite de conformidad también con la doctrina reiterada de la Sala Cuarta, así S.T.S de 7-2-2006 ( recurso 3850/2004 ) en la que se afirma que "La problemática acerca de cómo interpretar la previsión del art. 56.2 ET cuando el empresario reconoce en conciliación la improcedencia del despido y consigna inmediatamente las cantidades correspondientes a la indemnización que al trabajador le correspondería percibir por dicho despido ya ha sido objeto de contemplación por esta Sala en diversas sentencias como las de 15-4-1998 (Rec.- 3483/97), 24-4-2000 (Rec.-308/1999) o la de 19-6-2003 (Rec.-3673/02 ) en relación concreta con lo que debe estimarse por cumplimiento o incumplimiento de dicha obligación cuando hay una diferencia entre lo realmente consignado y con lo que en derecho habría de haberse depositado. De tal doctrina se desprende el siguiente criterio interpretativo: a) Que no todas diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto - STS 15-4-1998 citada -; b) Que, en su consecuencia, debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo según se trate de un error excusable en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión - STS 24-4-2000 -; c) Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso en el decir textual de nuestra STS de 19-6-2003 , que añade: "Un indicio de error excusable ...es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable...es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia...; otra causa de error de consignación insuficiente excusable ...es la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable..." en tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante".

Y aplicada la anterior doctrina en el caso de autos, es acertado el criterio de la juzgadora de instancia de no establecer el devengo de salarios de trámite dada la escasa diferencia entre las cuantías y a que la diferencia obedece al cómputo o inclusión de un concepto variable respecto del que existía entre las partes una discrepancia razonable.

QUINTO.- Por todo lo expuesto procede rechazar la censura jurídica a que el recurso se contrae y, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Antonio contra la sentencia, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Pontevedra de fecha 30 de mayo de 2008 , en proceso por despido promovido por el recurrente frente a la empresa SETGA S.L. debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.