Sentencia Social Nº 364/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3359/2004 de 28 de Junio de 2004

Encabezamiento

RSU 0003359/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00364/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0003346, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3359/2004

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: Julieta

Recurrido/s: SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 33 de MADRID, DEMANDA 428/2003

J.S.

Sentencia número: 364/2004

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN

JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En MADRID a veintiocho de Junio de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3359/2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Rafael Pérez Garijo en nombre y representación de Julieta , contra la sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 33 de los de MADRID en sus autos número 428/2003, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por Desempleo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La demandante Dª Julieta , prestaba servicios como limpiadora en la empresa Eulen SA a jornada completa desde el 1-10-91.

SEGUNDO.- La Sra. Julieta tuvo un hijo en noviembre de 2000 y el 8-10-01 acuerda con la empresa reducir la jornada de trabajo hasta las 1.228 horas anuales, lo que supone un 68,22% de la jornada completa.

TERCERO.- Disfrutando de dicha jornada es despedida el 31-1-03 por causas organizativas empresariales.

CUARTO.- Solicita la prestación por desempleo y por el INEM se le reconoce para el período de 1- 2-03 a 30-1-05 y a razón de una base reguladora diaria de 24,29 euros.

QUINTO.- La base reguladora se ha obtenido conforme las bases de cotización de los 180 días precedentes al despido, base de cotización configurada conforme el salario percibido correspondiente a la jornada reducida por guarda legal.

SEXTO.- De admitirse como base de cotización la que le correspondería por realizar una jornada completa, la base reguladora de la prestación por desempleo ascendería a 35,62 euros diarios.

SÉPTIMO.- Consta formulada reclamación previa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimo la demanda formulada por Dª Julieta y absuelvo al INEM de las pretensiones deducidas en su contra confirmando la resolución dictada por la gestora."

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha dieciséis de junio de dos mil cuatro, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veintitrés de junio de dos mil cuatro para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- El motivo que aduce la actora en su recurso, amparado en el apartado c) del art 191 de la LPL señala la infracción del art 37.5 del ET en relación con el 211.1) de la LGSS así como la de la jurisprudencia y doctrina de los TTSSJJ que cita, sosteniendo, en sustancia, que debe calcularse la base reguladora de la prestación contributiva de desempleo teniendo en cuenta la retribución y las bases de cotización subsiguientes que percibiría y le serían aplicables respectivamente en el caso de encontrarse prestando servicios a jornada completa y no las bases de cotización que se le han aplicado correspondientes a la retribución real percibida en el período computable en el que tuvo la jornada reducida para el cuidado de hijo recién nacido.

La entidad gestora, por su parte, se opone en su escrito de impugnación manifestando que no existe normativa cobertura expresa que autorice el cálculo pretendido no cabiendo la ficción o la retroacción que apunta la recurrente, que es la tesis de esta Sala sostenida en sus sentencias de 16-3-99, 26-9-02, 16-10-03 y 4-5-04, a todas las que se hace remisión dando expresamente por reproducidos sus argumentos, conforme a los cuales, si bien la pretensión de la actora de incremento de su base reguladora prestacional se contempla desde una situación provisional de reducción de su jornada laboral (para el cuidado de los dos hijos habidos previa al desempleo involuntario, ello no permite calcular la referida base de forma diferente y superior (contabilizando el salario e importe subsiguiente de sus cotizaciones anteriores a la reducción de jornada) a la establecida en el art 211.1 de la LGSS porque también dicha prestación es temporal o provisional y no indefinida, no cabiendo olvidar que durante toda la duración de la misma, la actora, de haber continuado empleada, habría mantenido la tan repetida reducción de jornada y de salario, siendo de significar, en fin, que lo aplicable en este caso es ese precepto (art 211.1 de la LGSS) y no cualquier otra norma, y que incluso tras la entrada en vigor de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, ni ésta incorporaba una reforma de tal precepto ni se ha producido después a lo largo de todos los años transcurridos, permaneciendo aquél incólume, lo que evidencia la voluntad del legislador de seguir manteniendo la solución que el mismo establece sin ninguna excepción.

En estas condiciones, puede propiciarse doctrinalmente un cambio de sentido de la norma especial para dotar de mayor y mejor alcance la referida Ley 39/99 y desarrollarla tanto como se entienda que su espíritu y finalidad preconizan, tratando de conseguir, de este modo, un generalizado o amplio estado de opinión que lleve al legislador a establecer las precisiones o innovaciones normativas oportunas para que tanto las disposiciones vigentes a la entrada en vigor de dicha ley como las posteriores, se acomoden a ellos, es decir, pueden sostenerse razones que tengan ocasión de prosperar de lege ferenda pero no cabe resolver la concreta cuestión litigiosa forzando la interpretación del tan repetido precepto para obligarle a decir lo que no dice, de manera que cualquier resolución judicial en ese sentido supone defraudar el natural contenido y extensión de la norma directamente aplicable, siendo esgrimible, una vez más, la reflexión que en repetidas ocasiones ha expresado la Sala de que es consustancial con un Estado democrático y de Derecho -al menos tal y como en la actualidad se entiende- la separación de poderes, y que no le es dado a ninguno de ellos asumir las competencias de otro, lo cual no sólo se produciría hipotéticamente invadiendo directamente sus atribuciones sino también de un modo más aséptico, cual puede ser el antedicho.

En resumen y consecuencia, que siendo teóricamente atendible y probablemente deseable la solución que propugna el recurso, no puede acogerse en el estado normativo actual de la cuestión con base en una orientación judicial (que no jurisprudencial) basada en la reiterada Ley 39/99, la cual tiene el alcance que le da su articulado, a lo largo de cuya extensión, a pesar de un específico capítulo (el IV) dedicado a modificaciones que se introducen en la LGSS, no se contempla una solución como la pretendida por el recurso, sin que, en fin, y como precedentemente se apuntaba, tras casi cinco años de la entrada en vigor de dicha norma, se haya producido tampoco un cambio legal en tal sentido y de ello es buena muestra, en fin, el hecho de que incluso desde la entrada en vigor de esta última norma (la Ley 39/99) parece que ha habido tiempo suficiente para que el legislador hubiese ampliado expresamente su radio de acción a la materia sin que lo haya hecho, lo que tampoco se contemplaba en la proposición de ley del Grupo Parlamentario Socialista de 15-11-02 para la "ampliación de derechos que posibiliten una real conciliación de la vida profesional y familiar de los trabajadores y trabajadoras", a pesar de que abarca no sólo el ET sino otras leyes, como la LPL y la LPRL (además de la LMFP, LFCE, LSSFA y LSSFCE) pretendiéndose, incluso, en aquélla (LPRL) ampliar prestaciones económicas en las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, paternidad y adopción o acogimiento y que se considere como efectivamente cotizado el período de excedencia legal que los interesados disfruten.

No cabe, en fin, extrapolar la tesis plasmada en la s. del TS que se cita de 11-12-01 y relativa al cómputo de una indemnización por despido improcedente a un caso como el presente porque son muy distintos y no es el mismo el objeto pretendido, debiendo tenerse en cuenta que se trata de la empresa que ha despedido improcedentemente y que de tener en cuenta el salario últimamente percibido se vería beneficiada en la indemnización que debe satisfacer para compensar el perjuicio ocasionado a la trabajadora, la cual ha pasado la mayor parte de su tiempo al servicio de aquélla percibiendo una retribución superior a la últimamente obtenida, que tenía carácter temporal o provisional mientras durase esa situación, y aunque esto último es también común a la cuestión prestacional, no cabe olvidar que la indemnización es definitiva y en función de todo el tiempo por el que se han prestado los servicios, mientras que la prestación de desempleo se satisface por un tercero (la entidad gestora) y en función de un período muy concreto de cotizaciones legalmente establecido y no por todo el tiempo de relación laboral, por lo que aunque puedan considerarse plausibles los esfuerzos doctrinales en tal sentido, no es posible, por lo antes expuesto y por razones de seguridad jurídica -que es declarada como principio por el art 9.3 de la C.E.- otra solución judicial que la adoptada en la instancia, cuya sentencia, en consecuencia, debe confirmarse con paralela desestimación del recurso interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Julieta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, de fecha veintiséis de febrero de dos mil cuatro, en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por Desempleo, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000033592004 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ RESPECTO A LA SENTENCIA DICTADA EL 28 DE JUNIO DE 2004 POR LA SECCIÓN CUARTA DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID EN EL RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 3359/04.

Como ya dije en mi voto discrepante a nuestra sentencia del 4-05-2004, recurso 1932/2004, "pese a reconocer la complejidad del asunto y a conocer los precedentes de esta misma Sección de Sala (sentencias de 26-9-2002 y 16-10-2003) que, con el respaldo de mi propio voto, resolvieron cuestiones idénticas en sentido contrario al que ahora, por vez primera en esta Sección de Sala, sostengo de forma individual, entiendo, por supuesto con el respeto que me merece la decisión mayoritaria de mis compañeros, que debimos acoger favorablemente el recurso y modificar expresamente nuestro anterior criterio, porque, en primer lugar, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, "en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional (artículo 39 de la Constitución) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa" (SsTS4ª 20-7-2000 y 11-12-2001).

De la misma forma que, desde antiguo (STS4ª 15-10-1990), la jurisprudencia, a los efectos de determinar la indemnización por despido improcedente, de manera excepcional pero contraria al entender tradicional de lo establecido en el artículo 56.1.a) del ET, no toma en consideración el salario del trabajador en el momento del despido sino aquel otro que le correspondería de no haber reducido la jornada, así también debimos acceder a lo solicitado en la demanda porque, como dice la sentencia de Tribunal Supremo del 11-12-2001, resulta palmario que del disfrute de tal derecho no puede seguirse para el trabajador perjuicio alguno.

En este orden de cosas, conviene tener presentes también otro tipo de precedentes judiciales, en los que, sin cobertura normativa expresa, se ha tenido en cuenta la finalidad perseguida por cada institución concreta; así, por ejemplo, a efectos de antigüedad en la empresa, se ha computado el tiempo de la excedencia por cuidado de hijos que se disfrutaba al amparo del artículo 46.3 del ET (TS4ª 28-6-2002); se ha considerado el primer año de tal excedencia como un paréntesis o tiempo neutro a los efectos del cómputo del período de ocupación cotizada en la prestación por desempleo (TSJ Madrid, Sección 4ª, 5-11-96 y 18-5-99); o, en fin, se ha equiparado a la excedencia forzosa, a efectos de obtener esta misma prestación por la pérdida de un segundo empleo, la situación de excedencia por cuidado de hijo (TSJ Madrid, 4ª, 10-6-2003).

Además, y con referencia al problema concreto que se plantea en este recurso, parece claro que si el trabajador que hace uso del derecho -no tanto en beneficio propio como del menor y de la institución familiar en su conjunto- a reducir su jornada, no sólo ve reducida proporcionalmente la retribución empresarial durante el período en que se produce, sino que también sufre la disminución de la protección social posterior, cuando, por causa absolutamente ajena a su voluntad, es objeto de despido, tal consecuencia, en su dimensión prestacional -insisto, no atribuible directamente al empresario sino al sistema público de protección- constituiría un claro elemento disuasorio que, sobre agraviarle con relación a quienes no tienen necesidad de reducir la jornada, como también ha reconocido la jurisprudencia en asunto perfectamente parangonable con el caso de autos, "en definitiva supone un alejamiento entre la norma y el cumplimiento de su verdadero fin" (TS4ª 28-6- 2002).

La vigente redacción del art. 37.5 del ET se produjo a través de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, cuyo título y finalidad no era sino promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, transponiendo así las Directivas 92/1985 CEE y 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, ésta última relativa al Acuerdo Marco sobre permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES. A mi modo de ver, quiebra ese objetivo si el sistema público no otorga plena protección, como si la reducción de jornada no se hubiera producido, en los casos en que el trabajador pierda involuntariamente el empleo. Y es que aunque la reducción de jornada tenga un carácter transitorio y la prestación por desempleo también, no por ello sus consecuencias han de ser idénticas en términos económicos, no sólo porque el empresario, a diferencia de los poderse públicos, no está obligado a asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia en los términos que se derivan del art. 39 de la Constitución -pese a lo cual, como se vio, la jurisprudencia no ha dudado en ignorar la reducción retributiva a los efectos del cálculo de la indemnización por despido-, sino también porque la prestación por desempleo presupone una relación jurídica de aseguramiento a cargo del propio sistema de protección que, según su intensidad, repercutirá igualmente en otras prestaciones futuras.

No se trata, pues, de obligar a la ley a decir lo que no dice ni de, rectificando el criterio siempre mantenido por esta Sección de Sala, trastocar en modo alguno el sistema de separación de poderes consustancial con el Estado democrático y de Derecho que, afortunadamente, garantiza nuestra Constitución. Se trata de complementar una disposición que, en el momento de su promulgación inicial, no pudo tener en cuenta los parámetros y finalidades perseguidas por el ordenamiento comunitario y por la Ley 39/1999. Se trata, en fin, de aplicar de forma coordinada e integradora todas las normas que conforman nuestro ordenamiento jurídico en relación con el concreto problema planteado en el proceso, intentando promover las condiciones, eso sí, como encomienda nuestra Constitución a todos los poderes públicos, incluido -entiendo- el judicial, para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra (y en este caso es conveniente recordar que, además de la condición femenina de la propia actora, es obvio que la cuestión objeto de discusión incide sobre todo en ese segmento de la población trabajadora, que, como es notorio, es la que mayoritariamente se dedica al cuidado de los hijos menores y la que, por ello, suele hacer uso del derecho reconocido en el art. 37.5 del ET) sean reales y efectivas, incluso removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (art. 9.2 CE).

Y como quiera que para lograr estos objetivos basta con interpretar, de manera similar a como la ha hecho la jurisprudencia referenciada, de forma conjunta e integrada los distintos instrumentos normativos -internos y comunitarios- arriba mencionados, todos ellos de fechas posteriores a la redacción original del precepto directamente cuestionado, incorporado hoy al art. 211.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, la solución que debió imponerse, en mi modesta opinión, era la estimatoria del recurso.

En consecuencia, y con remisión a cuánto de más se expresa en las sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña del 26 de enero de 2001 y 14 de mayo, 6 de junio y 27 de octubre de 2003 (con idéntico resultado TSJ Comunidad Valenciana 6-2-2002), cuyo criterio comparto, y puesto que no se discutía la diferencia cuantitativa de la base reguladora y el subsiguiente importe de la prestación, entiendo, como adelanté, que el recurso debió ser estimado y revocada en tal sentido la sentencia de instancia."

Madrid, 28 de junio de 2004.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia con su voto particular por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe. En Madrid, a