Sentencia Social Nº 364/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5713/2009 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0005713/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00364/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Ilma. Sra. Dª Lourdes Meléndez Morillo Velarde.

En Madrid, a seis de mayo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 364

En el recurso de suplicación 5713/2009 interpuesto por D. Lorenzo representado por la Letrada Dª Maria Concepción Aporta Estevez, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Madrid en autos núm. 1236/2008 siendo recurrido LOSAN HOTELS WORLD S.L. representado por el Letrado don Fernando Vizcaíno de Sas. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Lourdes Meléndez Morillo Velarde.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Lorenzo , contra LOSAN HOTELS WORLD S.L. en reclamación sobre CANTIDAD en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.- El actor Lorenzo prestaba sus servicios desde el 18 de abril de 2005 para la empresa BANCO ESPIRITO SANTO, ostentando el cargo de Director Financiero, percibiendo una retribución mensual de 12.729 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias; así como una cuantía en concepto de retribución variable.

2º.- En el mes de octubre de 2007, a través del empleado de la empresa de selección de personal SEELIGER Y CONDER llamado Silvio , el actor recibió la oferta de presentarse a un proceso de selección de candidatos para el puesto de Director Financiero de la mercantil LOSAN HOTELS WORLD SL. El actor mantuvo una entrevista con el señor Silvio en la sede de la empresa de selección de personal, donde le fue expuesto el proyecto de LOSAN HOTELS WORLD SL, y donde el actor aceptó ser integrado como candidato en el proceso de selección.

3º.- Tras esta primera entrevista, el señor Lorenzo mantuvo una segunda entrevista, esta vez con el consejero delegado de la empresa LOSAN, en el que mantuvieron una conversación tendente a alcanzar un acuerdo sobre las condiciones de una posible contratación del actor.

4º.- Tras esta segunda entrevista, el señor Lorenzo mantuvo una tercera entrevista, esta vez con el Subdirector General de Ahorro Corporación, don Juan Enrique , con el que mantuvo una conversación sobre las circunstancias del desempeño de su trabajo en la empresa.

5º.- Tras esta tercera entrevista, el señor Sangües mantuvo una cuarta entrevista, nuevamente con el señor Higinio , consejero delegado de la empresa LOSAN, quien le hizo una oferta de trabajo; el actor, tras solicitar la aceptación por parte de la empresa de unas condiciones que estimaba indispensables (compensación por la pérdida de un bonus, y reserva de una plaza de aparcamiento), aceptó dicha oferta. El Consejero Delegado, Don Higinio , remitió en ese momento al actor a los asesores jurídicos de la empresa, a fin de plasmar por escrito esta oferta.

6º.- Con fecha 28 de noviembre, el actor recibió correo electrónico remitido por el letrado del despacho Gómez-Acebo Pombo & Asociados, doña Raquel , sin una propuesta de contrato de trabajo. Tras las consideraciones por el actor a dicho documento, pues no recogía lo acordado con Don Higinio , se le remitió con fecha 5 de diciembre otro nuevo correo electrónico, con una nueva versión del contrato de trabajo. Conteniendo un error a su favor, el actor solicitó su corrección. El día 13 de diciembre de 2008, la letrado señora Raquel envía un tercer correo electrónico donde se adjunta la denominada "versión definitiva del borrador de contrato con LOSAN".

7º.- Con fecha 14 de diciembre de 2008, el actor causó baja voluntaria en la empresa BANCO ESPIRITO SANTO. Con fecha 18 de diciembre de 2008, don Higinio remitió correo electrónico al actor por el que comunicaba "que han descartado su candidatura en el proceso de selección..."

8º.- Se ha agotado la vía previa a la demanda, constando la presentación por el actor de papeleta de acto de conciliación previo, el cual tuvo lugar el día 26 de septiembre de 2008, con el resultado de intentado y sin efecto.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Lorenzo contra la LOSAN HOTEL WORLD SL, debo condenar y condeno a la parte demandada a que abono al actor la cantidad de 63.645 euros, más los intereses de mora previstos en el artículo 23 ET ; absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Articula el recurrente un único motivo de suplicación al amparo del artículo 191.a) LPL en el que denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva regulada en el art. 24 CE. Sustenta la alegación de lesión de este derecho fundamental sobre dos apreciaciones:

Omisión por el juez de instancia de la aplicación de la figura de la ficta confessio ante la negativa de la empresa demandada a declarar en juicio. Esta omisión, denuncia el actor, ha llevado a la falta de reconocimiento de su derecho a cobrar un bonus.

Inadmisión por el Juez de instancia de una alegación nueva en la vista oral.

SEGUNDO.- Denuncia el recurrente la infracción que ha cometido el Juez de instancia al no considerar acreditado su derecho a cobrar un bonus en la empresa en la que prestaba servicios. El derecho a cobrar este bonus fue objeto de reclamación en la instancia.

En defensa de su derecho, alega el actor que la cantidad que reclama resulta tanto de la documental aportada por el demandante como de la circunstancia de que debió tenerse al demandado por confeso como consecuencia de falta de asistencia al juicio.

En primer término debe señalarse que si el recurrente cree que su derecho a percibir la cantidad en concepto de bonus que ahora reclama puede deducirse con claridad de los documentos obrantes en autos, debía haber solicitado la revisión de hechos probados por la vía del artículo 191.b) LPL , a fin de que por este Tribunal se revisase la prueba documental y se declarase si procedía, o no, la adición de nuevos hechos probados.

En cuanto a la apreciación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva debido a que el Juez de instancia no tuvo por confeso al demandado, dada su incomparecencia al acto del juicio, habiendo sido correctamente citado, debemos recordar que el artículo 91.2 LPL establece que "si el llamado al interrogatorio no comparece sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos, en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte".

Como se deduce con claridad del mencionado artículo, y así lo ha entendido también la doctrina jurisprudencial, la "ficta confessio no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, según el art. 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino una facultad discrecional del juzgador tenerle o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción" (Auto TS 16 de noviembre de 2009 ). Como se extrae del contenido de la redacción del artículo 91.2 LPL y de la jurisprudencia citada, no estamos ante una obligación del juez de instancia, sino ante una potestad del mismo que si lo estima conveniente y tras la valoración del resto de pruebas aportadas, podrá tener por confeso al demandado, respecto de los hechos a que se refieran las preguntas.

Como también ha señalado el Tribunal Constitucional "debe advertirse, pese a su obviedad, que la determinación e interpretación de los concretos requisitos que han de concurrir para la correcta aplicación de la ficta confessio (...) es una cuestión que no trasciende el ámbito de la legalidad ordinaria y que compete, por tanto, con carácter exclusivo a los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la función jurisdiccional ex art. 117.3 CE , sin que, en general, en su determinación e interpretación el art. 24.1 CE les imponga más limitaciones que las derivadas del error patente, la arbitrariedad y la mera irrazonabilidad" (STC 61/2008, de 26 de mayo de 2008 )

Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , observado en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, tal como lo ha identificado el Tribunal Constitucional "es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 87/2000,de 27 de marzo, FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; 223/2005, de 12 de septiembre, FJ 3; 276/2006, de 25 de septiembre, FJ 2; y 177/2007, de 23 de julio, FJ 5 , entre otras muchas).

De este modo, no cabe reputar como fundadas en Derecho aquellas decisiones judiciales en la que este Tribunal compruebe que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas, o que siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas en la resolución" (por todas, SSTC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4; 223/2002, de 25 de noviembre, FJ 6; 20/2004, de 23 de febrero, FJ 6; y 177/2007, de 23 de julio, FJ 4 y 134/2008, de 27 de octubre ).

TERCERO.- La denuncia del recurrente de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ex art. 24 CE , se concreta en que el Juez de instancia no efectuó ningún pronunciamiento sobre el hecho de que el incumplimiento de la oferta contractual por parte de la Mercantil demandada le había ocasionado un nuevo perjuicio cuantificable. Ello se alegó por vez primera en el mismo acto del juicio.

Debe partirse de la premisa de que, como reconoce el propio recurrente, se trata de una cuestión nueva a la que ninguna referencia se hizo en la demanda. Aunque parece que no se pide expresamente un pronunciamiento acerca de su derecho a que se le reembolse una determinada cantidad de dinero por la empresa demandada, lo cierto es que el hecho alegado por el recurrente en el acto del juicio implica una variación sustancial de la demanda que, como tal, no debe aceptarse por el juzgador de instancia.

Aun sin perjuicio de que pudiera servir como un medio de prueba más del incumplimiento empresarial, como ha establecido con meridiana claridad el Tribunal Supremo, la valoración de las pruebas aportadas o efectuadas en el acto del juicio corresponde en exclusiva al Juez de instancia en orden a la resolución del litigio (SSTS de 3 de mayo de 2001, 10 de febrero de 2002 y 7 de marzo de 2003, entre otras muchas).

Habiéndolo hecho así el Juez de instancia, no se le puede imputar el error que denuncia el recurrente de vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, debido a la falta de referencia alguna a ese nuevo hecho en la sentencia, ni tampoco puede mantenerse la incongruencia por omisión que alega el actor. Recordemos que el Tribunal Constitucional ha establecido en relación con la congruencia que este principio "obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes. Este último deber prohíbe a los Jueces y Tribunales modificar y alterar los términos del debate procesal, y, consecuentemente, asumir la iniciativa para pronunciarse sobre pretensiones que por ser "extra petitum", invaden frontalmente el derecho de defensa contradictorio de las partes, a quienes se les priva de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda, o lo que estimen conveniente a sus intereses" (STC 32/1992, de 18 de marzo y 136/1998 de 29 de junio , entre otras muchas).

Por los razonamientos expuestos

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Lorenzo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Madrid, de 17 de julio de 2009 , en los autos nº 1.236/08 seguidos a instancia del recurrente frente a LOSÁN HOTELES WORLD, S.L., en reclamación de CANTIDAD y, en consecuencia confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.