Sentencia SOCIAL Nº 364/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 176/2019 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 176/2019
NIG PV 48.04.4-18/007198
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0007198
SENTENCIA Nº: 364/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DIRECCION000 . contra la sentencia del Juzgado de
lo Social num. Dos de los de BILBAO, de 22 de noviembre de 2018 , dictada en proceso sobre Extinción de
Contrato (EXT), y entablado por Josefina frente a DIRECCION000 .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO: La demandante viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la demandada con la categoría profesional de Gestor de PMR, antigüedad de 19 de septiembre de 2008 y salario bruto diario de 38,48 euros incluida la prorrata de pagas extras.



SEGUNDO: La trabajadora prestaba servicios en horario de: 2 días de mañana de 6:00 a 10:00 y de 12:45 a 14.10 horas 2 días de tarde de 14:10 a 17:30 y de 20:02 a 22:24 horas Dos días libres.



TERCERO: A partir de agosto de 2017 pasa a desarrollar el siguiente horario: Todos los días de 6:00 a 10:00 horas, de 12:45 a 17:30 horas y de 20:02 a 22:24 horas.

Un día libre.



CUARTO: La actora es madre de un niño de 8 años de edad, del que ostenta la guarda y custodia exclusiva.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Josefina frente a DIRECCION000 , debo declarar y declaro la extinción de la relación laboral con efectos a la fecha de esta resolución de 22 de noviembre de 2018, condenando a la parte demandada a abonar a la trabajadora una indemnización de 7.888,40 euros.'

TERCERO.- Como quiera que la empresa DIRECCION000 ( DIRECCION001 en delante) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación.

Ha sido impugnado la parte actora.



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 29 de enero de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 12 de febrero, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Josefina solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 30 de julio de 2018, que se declarase extinguida la relación laboral que le unía con DIRECCION001 , al haber modificado sustancialmente sus condiciones de trabajo, y, en consecuencia, se le abonase la indemnización legalmente establecida La sentencia del siguiente 22 de noviembre y del Juzgado de referencia, estimó esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo modificar el tercer hecho probado. Cita a tal fin los documentos nums. 4 y 6, del ramo de prueba de la trabajadora. El texto que propugna es el que sigue: 'A partir de agosto de 2017 y tras la reunión mantenida entre los trabajadores y el Comité de Empresa el día 3 de julio de 2017 y con el objeto de poner alcanzar su jornada anual total para el año 2017 se modificaron los cuadrantes de la trabajadora con su consenso y aceptación, quien pasó a desarrollar el siguiente horario: Un día de 6:00 a 10:00, de 12:45 a 17:30 horas y de 20:02 a 22:24 horas y al día siguiente descanso y así sucesivamente.' Solo puede aceptarse parcialmente y con independencia de la trascendencia que definitivamente tenga para la suerte del litigio. Atendiendo al documento num. 6, hay que destacar dos periodos diferentes. Está el que comienza en el mes de julio de 2017 y cuya plasmación práctica tiene lugar al mes siguiente, y con el fin de cubrir las vacaciones de los trabajadores y otras incidencias, cual serían, por ejemplo, los periodos de incapacidad temporal. El nuevo horario coincide con el que recoge ese hecho probado, pero con la salvedad que se efectúa normalmente en días alternos, aunque también con oscilaciones ¿documento num. 4-. A tal efecto, en el citado mes de julio se recaba el consentimiento de los afectados, uno de ellos el de la actora, y así se obtiene el día 3. Terminaría tal acuerdo expreso con el final del año, pues todas las referencias empresariales lo toman como tal parámetro.

Sin embargo y coincidiendo con la elaboración del nuevo calendario para el 2018 y de acuerdo a las sucesivas comunicaciones que se efectúan en el mes de enero por parte de DIRECCION001 , ya sea al Comité de Empresa, ya a los trabajadores y se entiende que igualmente a la Sra. Josefina , ya no se recaba consentimiento alguno, ni colectivo, ni mucho menos individual. Distinción que incluso se infiere de las alegaciones que la propia empresa efectúa a la propuesta de acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad, al entender dicho Organismo que se había producido una modificación de esa naturaleza y sin cumplir los requisitos legalmente establecidos

TERCERO.- Con idéntico amparo procesal que el que antecede, el ahora afectado es el cuarto ordinal del relato fáctico. Menciona a estos efectos el documento num. 9, también de la parte actora. La redacción que solicita es la que a continuación desglosamos: 'La actora es madre de un niño de 8 años, del que ostenta la guarda y custodia exclusiva teniendo previsto trasladarse a su país natal, Rumania, junto con su hijo menor dado que ya ha adquirido una vivienda allí y va a cursar una carrera universitaria.' Igualmente tal solicitud ha de ser matizada. Es cierto que dicha manifestación figura en el convenio regulador sobre la patria potestad, guarda y custodia de su hijo suscrito el 17 de abril de 2018, y avalado por resolución judicial del siguiente 6 de junio. Pero como tal alternativa vital y de futuro ha de tomarse solo desde esa perspectiva, ya que de acuerdo al informe de vida laboral expedido el siguiente 16 de noviembre, la actora y cuando menos a esa fecha, seguía trabajando para DIRECCION001 .



CUARTO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, nuevamente de la LRJS .

DIRECCION001 estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 41.3, del Estatuto de los Trabajadores (ET ); así como la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de la que se hacen eco las sentencias de 18-3-1996, rec 2468/1995 y 18-7-1996, rec. 767/1996 .

Alega que toda modificación sustancial de las condiciones de trabajo lleva consigo la existencia de perjuicios para la trabajadora. De tal manera, sigue diciendo, que el perjuicio debe probarse y no presumirse, y sin que pueda producirse la inversión de la carga de la prueba. Perjuicio inexistente, sigue diciendo, vista su conformidad a la modificación operada a partir de agosto de 2017 y sin que además los manifestara en ese momento. No pudiendo por tanto afirmarse y continúa, que la pretendida organización preestablecida se viera afectada.

Para centrar el debate, destaquemos varias cuestiones: a) Conforme a lo expuesto en nuestro segundo fundamento de derecho y que damos por reproducido en aras a la brevedad, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que ha de tomarse en cuenta es la que se inicia en el año 2018. Pues si bien es cierto que ya comienza, aunque con alteraciones, en el mes de agosto de 2017, tenía un carácter coyuntural y sobrevenido, visto lo manifestado por la empleadora en las reuniones de julio de 2017. De ahí que el consentimiento prestado por la Sra. Josefina en el mes de julio de este último año, haya de analizarse desde esa misma perspectiva anual. No tenía pues la trascendencia de futuro que ahora se quiere hacernos ver.

b) Dicha modificación afecta al horario de trabajo; ahora puede afirmarse que se inicia a las 6 horas y no termina hasta las 22 horas 24¿; es decir está 'todo el día' pendiente y condicionada por el trabajo. Mientras que antes comenzaba a las 6 horas o a las 14 h 10¿, según el día, y al medio día o por la noche, según el turno, se desvinculaba laboralmente.

Antes hacía jornada de mañana y tarde con turnos rotativos y, con un intervalo interjornada. Y ahora son dos los intervalos, aunque sin alteraciones en el turno vistos que estos ya no son necesarios teniendo en cuenta el extenso horario que acabamos de relacionar.

Finalmente, antes disfrutaba de dos días de descanso consecutivo y ahora es solo uno y alterno.

c) Al momento que se producen esas modificaciones tenía un hijo de 7 y casi 8 años. Compartía la patria potestad, guardia y custodia con el padre. Situación que se había modificado cuando presenta su demanda ¿la papeleta de conciliación es de 28 de junio de 2018-, ya que esos dos últimos parámetros los tiene asignados en exclusiva a partir del anterior mes de abril y se ratifica judicialmente el 6 de junio, en ambos casos de 2018.

Sentadas estas bases, indicaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Llegados a este punto, admitiremos que el perjuicio que genera una modificación de estas características, no ha de presumirse con carácter general. Cuestión distinta, es que a la vista de las consecuencias que genera, la existencia de tales perjuicios sea una conclusión lógica, indiscutible e inevitable.

Y para lo cual también habrán de tomarse en consideración los usos vitales y sociales que se dan, cuando menos, en España.

Partiendo de este argumentario, la triple alteración producida en factores laborales que la propia norma ya considera como sustanciales ¿ art. 41.1, del ET -, con mayor incidencia a nuestro juicio en el horario, es evidente que generan una incidencia negativa en la vida laboral, personal y social de la Sra. Josefina . No requieren pues de prueba complementaria alguna; los hechos son los que son y además no son controvertidos en cuanto a su concreción.



QUINTO.- Aunque aquí no sea necesario abundar en el tema, pues a nuestro juicio es suficiente lo ya expuesto y en orden a la aplicación de lo previsto en el párrafo segundo del art. 42.2, del ET , en materia indemnizatoria, hay que realizar una precisión por breve que sea a la otra cuestión suscitada en la resolución de instancia.

A tal efecto, el que se generen situaciones a instancias del empleador y el art. 41, es uno de esos supuestos, que alteren de manera también sustancial la posibilidad de conciliar la vida laboral con la familiar, aquí y cuando menos en lo que se refiere a su hijo, a lo que unimos la condición de mujer de la parte actora, y por ende la posible incidencia en materia de discriminación, genera a nuestro juicio que se altere la presunción antes rechazada. Y en este orden de cosas, citaremos el art. 14.8, puesto en relación con el art. 13, ambos de la Ley Orgánica 3/2007 . Presunción de perjuicios que aquí no se habría destruido de manera eficaz por DIRECCION001 .



SEXTO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios de la Letrada de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa DIRECCION000 , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Bilbao, de 22 de noviembre de 2018 , dictada en el procedimiento 682/2018; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla. Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios de la Letrada de la parte actora y que debemos concretar en 900 euros; asimismo, la empleadora perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0176-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0176-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.