Sentencia SOCIAL Nº 364/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 880/2021 de 03 de Junio de 2022

Encabezamiento

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Sección: CO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000880/2021

NIG: 3803844420190007553

Materia: Impugnación convenio colectivo

Resolución:Sentencia 000364/2022

Proc. origen: Impugnación convenio colectivo Nº proc. origen: 0000898/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: COMISIONES OBRERAS CANARIAS; Abogado: CLODOALDO RADAMES CORBELLA RAMOS

Recurrente: UGT CANARIAS; Abogado: FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES

Recurrente: FEDERACION DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT CANARIAS; Abogado: FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES

Recurrente: ASHOTEL; Abogado: MONICA MOLINA GARCIA

Recurrido: FEDERACION EMPRESARIAL DE TURISMO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

Recurrido: ASOCIACION CANARIA DE EMPRESAS DE OCIO Y RESTAURACION (ACEOR)

Recurrido: SINDICALISTAS DE BASE; Abogado: CARLOS BERASTEGUI AFONSO

Recurrido: UGT; Abogado: FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES

Recurrido: FEDERACION CANARIA DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS; Abogado: CLODOALDO RADAMES CORBELLA RAMOS

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En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000880/2021, interpuesto por COMISIONES OBRERAS CANARIAS , UGT CANARIAS, FEDERACION DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT CANARIAS y ASHOTEL, frente a Sentencia 000066/2021 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000898/2019-00 en reclamación de Impugnación convenio colectivo siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por COMISIONES OBRERAS CANARIAS , UGT CANARIAS, FEDERACION DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT CANARIAS y ASHOTEL, en reclamación de Impugnación convenio colectivo siendo demandados FEDERACION EMPRESARIAL DE TURISMO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, ASOCIACION CANARIA DE EMPRESAS DE OCIO Y RESTAURACION (ACEOR), SINDICALISTAS DE BASE, UGT, FEDERACION CANARIA DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 12 de febrero de 2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- En fecha 3 de julio de 2018 se denuncia la vigencia del artículo 7 del Convenio Colectivo del sector de Hostelería de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, con vigencia del 2015-2019, el citado artículo dispone: '... Se pacta expresamente que todos los Pactos Salariales firmados al amparo del artículo 32 quedarán prorrogados en su vigencia hasta el 30 de junio de 2018, con la revisión para 2015/16, 2016/17 y 2017/18 que las partes acuerdan para los conceptos económicos' SEGUNDO. - Que el citado Convenio Colectivo del sector de Hostelería de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, según su artículo 4, tenía una vigencia hasta junio 2019, conforme al siguiente tenor literal: 'Ámbito Temporal: El Convenio Colectivo tendrá una duración desde el uno de Julio de 2015 hasta el treinta de Junio de 2019, con independencia de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia'. TERCERO.- En fecha 6 de julio de 2018 se constituyó la mesa negociadora del Convenio Colectivo del Sector de hostelería de la provincia de Santa Cruz de Tenerife, estando representados por la patronal del sector y por los Sindicatos: FEDERACIÓN EMPRESARIAL DE SERVICIOS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, integrada por ASHOTEL, AEHT y AEPRECA; ASOCIACIÓN CANARIA DE EMPRESAS DE OCIO Y RESTAURACIÓN (ACEOR), SINDICALISTAS DE BASE (12), CC.OO (3) y UGT (3). CUARTO.- En fecha 11 de octubre de 2018 se suscribió acta final del Convenio Colectivo del Sector de hostelería de la provincia de Santa Cruz de Tenerife 2018- 2022, firmada única y exclusivamente por la patronal FEDERACIÓN EMPRESARIAL DE SERVICIOS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE (ASHOTEL, AEHT y AEPRECA), ACEOR y SINDICATO SINDICALISTAS DE BASE, dejando sin efecto el que previamente estaba vigente en ese mismo ámbito, por el período 2015-2019, y que tenía su vigencia inicial hasta el 31/12/2019. QUINTO.- En fecha 8 de enero de 2019, se constituyó una comisión técnica para la revisión de las tablas salariales del convenio publicado respecto al sector de restauración y ocio, compuesta por un máximo de dos miembros cada una de las representaciones sindicales5 (SB, CC.OO. y UGT) y empresariales, sin perjuicio de la representatividad que les corresponde legalmente en la comisión negociadora, (folio 384 a 385, -acta). SEXTO.- En fecha 14 de febrero de 2019 se suscribió acta final de la comisión técnica firmada sólo por la PATRONAL Y SINDICALISTAS DE BASE proponiendo elevar a la comisión negociadora del convenio la modificación de las tablas salariales correspondientes al sector de restauración y ocio, estableciendo las tablas del anexo I (clasificación 3ªD) del presente convenio para los cuatro años de vigencia. Las retribuciones correspondientes a los efectos retroactivos desde el 01/07/2018 se devengarán y abonarán por terceras partes iguales los meses de marzo, abril y mayo de 2019, entre otros aspectos, (folio 386 a 396, -acta-). SÉPTIMO.- El 14 de febrero de 2019, se reúne la comisión negociadora del convenio acordándose modificar el convenio colectivo con el voto favorable de la PATRONAL y SINDICALISTAS DE BASE, con el voto contrario de UGT y CCOO no compareció, (folio 397 a 398, -acta-). OCTAVO.- En fecha 13 de febrero de 2019, se publicó el Convenio en el Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife núm. 19, viernes 12 de abril de 2019. NOVENO.- En fecha 12 de abril de 2019, se publicó nuevamente el Convenio en el Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife núm. 44, viernes 12 de abril de 2019, subsanando errores de publicación del convenio publicado el 13 de febrero. DÉCIMO.- En fecha 19 de junio de 2019, se publica en el Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife núm. 74, miércoles 19 de junio de 2019, la 'corrección del error detectado en la Resolución de 2 de abril de 2019', de la Dirección General de Trabajo por la que se ordena la inscripción en el Registro de Convenios Colectivos de Trabajo de la modificación del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería, dando validez al convenio publicado en fecha 12 de abril de 2019. DÉCIMO PRIMERO.- Con fecha 19/12/2018 se emite informe por la inspección de trabajo respecto del convenio colectivo publicado, (folio 367 a 372, -dada su extensión se da íntegramente por reproducido-). DÉCIMO SEGUNDO.- Sindicalista de base es el sindicato mayoritario del sector de hostelería en la provincia de S/C de Tenerife, (hecho no controvertido). DÉCIMO TERCERO.- El día 11 de octubre de 2019 y 8 de noviembre de 2019 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Tribunal Laboral Canario, sin avenencia, (folio 164 y 268). TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimo parcialmente la demanda presentada por el sindicato COMISIONES OBRERAS CANARIAS y FEDERACIÓN CANARIA DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS, así como la presentada por UGT CANARIAS y FEDERACIÓN DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT CANARIAS, frente a la ASOCIACIÓN CANARIA DE EMPRESAS DE OCIO Y RESTAURACIÓN (ACEOR), el sindicato SINDICALISTA DE BASE, y la FEDERACIÓN EMPRESARIAL DE TURISMO DE S/C DE TENERIFE (integrada por ASHOTEL, AEHT y AEPRECA), y en consecuencia, declaro: Que las funciones atribuidas en el art. 20 del Convenio Colectivo provincial a los/as camareros/as de piso relativas a la limpieza de las zonas comunes de uso de los clientes así como los baños ubicados en estas zonas, debe ser excluida de las competencias de los/as camareros/as de piso. Se desestiman el resto de pretensiones e impugnaciones efectuadas por las codemandantes.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte de COMISIONES OBRERAS CANARIAS , UGT CANARIAS, FEDERACION DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT CANARIAS y ASHOTEL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 15 de marzo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente las demandas de impugnación del convenio colectivo provincial de Hostelería presentadas por UGT Canarias y Federación de servicios, movilidad y consumo de UGT Canarias y Comisiones de Obreras. Contra dicha resolución han interpuesto recurso Ashotel y los sindicatos demandantes. Se examinará en primer lugar el recurso interpuesto por la representación empresarial, en segundo lugar el recurso presentado por UGT, resolviéndose conjuntamente los motivos del recurso de Comisiones que tengan el mismo objeto y en último lugar el resto de los motivos del recurso de Comisiones Obreras. La asociación empresarial en su escrito de impugnación opone con caracter general que el recurso de comisiones no estructura ni fundamenta el recurso conforme establecen los artículos 193 y siguientes de la LRJS, pues reproduce cada uno de los motivos de la demanda combatiendo el convenio colectivo y no la sentencia embargo,dicha pretensión de inadmisión general debe desestimarse, sin perjuicio de lo que en particular pueda resolverse al analizar un motivo concreto, pues como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia constitucional no debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano ( STS 18/93 y 163/99)

Ashotel recurre al amparo del artículo 193.c) de la LRJS alega la aplicación indebida del artículo 10.7, 12, 17 D y 19A del Acuerdo de ámbito estatal para el sector de Hostelería de 6 de mayo de 2015 e inaplicación del articulo 22.4 del Estatuto de los Trabajadores. En síntesis señala que el articulo 20.1 del convenio no regula la movilidad funcional entre los grupos de camareras de pisos y auxiliares de limpieza de pisos,sino que permite la polivalencia funcional entre el grupo IV y V pudiendo realizar el primero funciones propias del segundo y sin que esta regulación altere el régimen de concurrencia contenida en el articulo 10.7 del ALEH por cuanto no regula un nuevo sistema de clasificación profesional ni de movilidad funcional,que se encuentra regulada en el articulo 20.2 y 21 del convenio colectivo que reproduce el contenido del Estatuto y ninguna alteración produce en la regulación estatal ,remitiendo el articulo 21 a la regulación contenida en el artículo 20 del ALEH. Indica además que el ALEH en la regulación de la concurrencia entre convenio y estructura de la negociación colectiva establece que los convenios colectivos de ámbito territorial inferior o ámbito especifico,o en su caso los acuerdos de empresa,podrán regular la polivalencia funcional y sus efectos en materia retributiva que es lo que hace el convenio impugnado.

El artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores establece:' Sistema de clasificación profesional.

1. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores por medio de grupos profesionales.

2. Se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador.

3. La definición de los grupos profesionales se ajustará a criterios y sistemas que, basados en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones, tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres. Estos criterios y sistemas, en todo caso, cumplirán con lo previsto en el artículo 28.1.

4. Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo.'

El artículo 10 del ALEH relativo a la estructura de la negociación colectiva, en su número 7 establece: 'En la actualidad son materias reservadas al ámbito sectorial estatal, que no pueden ser negociadas en ámbito distintos y sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del presente artículo: estructura de la negociación colectiva; clasificación profesional; movilidad y polivalencia funcional; promoción profesional; periodo de prueba; contratos formativos; formación profesional en el ámbito estatal; régimen disciplinario laboral; normas mínimas en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito estatal; solución autónoma de conflictos laborales en el ámbito estatal; y subrogación empresarial en el subsector de colectividades.'

El artículo 12 del ALEH establece:'Grupos profesionales.1. Por grupo profesional se entiende aquél que agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, pudiendo incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador y a la trabajadora de las áreas funcionales que se describen en el artículo 14 de este capítulo, según definición dada al mismo por el artículo 22.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Los grupos profesionales están determinados por la conjunta ponderación de los factores de encuadramiento definidos en el artículo 13 del presente capítulo.

Los grupos profesionales regulados en el presente Acuerdo son meramente enunciativos, no suponiendo obligación alguna de tenerlos cubiertos todos en el ámbito de cada empresa, así como tampoco todas las tareas, funciones, especialidades, responsabilidades o áreas funcionales definidas en el presente capítulo, si la organización, volumen o necesidades de la actividad del centro de trabajo no lo requiere a criterio del empresario.'

El artículo 16 del ALEH en relación a los Grupos profesionales del área funcional cuarta,de pisos y limpieza, incardina en el grupo segundo al camarero/o de pisos y en el grupo tercero al auxiliar de pisos y limpieza .

El artículo 17 enuncia las funciones básicas de la prestación laboral en los términos siguientes:'c) Camarero/a Pisos: realizar de manera cualificada la limpieza y arreglo de las habitaciones y pasillos, así como del orden de los objetos de los clientes. Limpiar y ordenar las habitaciones, baños y pasillos entre las habitaciones de clientes. Controlar el material, productos de los clientes y comunicar a sus responsables las anomalías en las instalaciones y los objetos perdidos. Realizar la atención directa al cliente en las funciones propias de su área. Realizar las labores propias de lencería y lavandería.

d) Auxiliar Pisos y Limpieza: encargarse de manera no cualificada de las tareas auxiliares de limpieza y arreglo de pisos y áreas públicas. Preparar, transportar y recoger los materiales y productos necesarios para la limpieza y mantenimiento de habitaciones y áreas públicas e internas. Preparar las salas para reuniones, convenciones, etcétera. Limpiar las áreas y realizar labores auxiliares.'

El artículo 19 del ALEH establece:'Movilidad funcional. En aplicación de los dispuesto en el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012, 2013 y 2014, que fue suscrito con fecha 25 de enero de 2012, de una parte, por la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME) y, de otra, por las Confederaciones Sindicales de Comisiones Obreras (CCOO) y de la Unión General de Trabajadores (UGT), y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83.2 en relación con el artículo 90, apartados 2 y 3, del Estatuto de los Trabajadores (BOE núm. 31 de 6 de febrero de 2012), se regula la flexibilidad interna, la movilidad y la polivalencia funcional en el sector, según los criterios siguientes:

Las partes firmantes del presente Acuerdo incorporan la flexibilidad interna, particularmente la que opera en espacios temporales reducidos para hacer frente a la coyuntura,como una potente herramienta para facilitar la adaptación competitiva de las empresas, favoreciendo una mayor estabilidad en el empleo, así como la calidad del mismo, ordenando el uso flexible en la empresa de la movilidad funcional en un sentido complementario a las previsiones legales, así como procedimientos ágiles de adaptación y modificación de lo pactado con la participación de la representación sindical o, en su caso, unitaria de los trabajadores y trabajadoras, y con la intervención en caso de desacuerdo de la comisión paritaria de este Acuerdo, así como su participación para la solución ágil y eficaz en los supuestos de bloqueo en los periodos de consulta y negociación exigidos en los preceptos del Estatuto de los Trabajadores afectados por la flexibilidad interna, a fin de evitar en lo posible medidas extintivas de la relación laboral.

Así, el trabajador y la trabajadora deberán cumplir las instrucciones del empresario, o persona en quien éste delegue, en el ejercicio regular de sus facultades organizativas y directivas, debiendo ejecutar los trabajos y tareas que se le encomienden, dentro del contenido general de la prestación laboral. En este sentido, podrá llevarse a cabo una movilidad funcional en el seno de la empresa, ejerciendo como límite para la misma lo dispuesto en los artículos 22 y 39 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a lo regulado en el presente artículo.

Para las partes firmantes acuerdan distinguir dos niveles de aplicación de la flexibilidad en materia de movilidad funcional, que a continuación se indican:

A) Flexibilidad ordinaria: se potenciará la movilidad funcional como mecanismo de flexibilidad interna y de adaptación por parte de las empresas, fijando fórmulas ágiles para su aplicación. La movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por la pertenencia al grupo profesional o, en su caso, por las titulaciones requeridas para ejercer la prestación laboral en cualquier área o áreas funcionales donde se realice la actividad. Los convenios colectivos de ámbito territorial inferior o ámbito específico o, en su caso, los acuerdos de empresa podrán regular la polivalencia funcional y sus efectos en materia retributiva.

B) Flexibilidad extraordinaria temporal: se aplicará un mayor nivel de flexibilidad que dé respuesta a necesidades empresariales temporales de movilidad funcional mayores de las señaladas anteriormente. Las necesidades temporales referidas no deben identificarse a estos efectos a las derivadas de la actividad estacional o de temporada, dada su distinta naturaleza. A tales efectos, la movilidad funcional temporal para la realización de funciones distintas a las pertenecientes al grupo profesional podrá ordenarse si existiesen razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que las justifiquen, según se entiende por tales en el primer párrafo del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores, y durante el tiempo necesario para su atención, sin que pueda superar seis meses en un año u ocho meses en dos años. Se establecerá que también en este supuesto el4 empresario informe de esta situación con la máxima celeridad a la representación legal de los trabajadores, tanto sindical como unitaria. En caso de desacuerdo, las partes podrán solicitar la intervención de la comisión paritaria del presente Acuerdo o, en su caso, de los servicios de mediación y arbitraje o de otras instancias legalmente establecidas, que resulten competentes por razón del territorio en el que se suscite la controversia. Esta movilidad respetará los derechos de las nuevas funciones, en particular las correspondientes al nivel retributivo de las mismas si son superiores y según lo establecido en el convenio colectivo de aplicación, en su caso, salvo que sean inferiores, en cuyo caso se mantendrá la retribución de origen. Tampoco será posible invocar causas de despido objetivo por ineptitud sobrevenida o falta de adaptación en estos supuestos, si el empresario no ha ofrecido al trabajador o a la trabajadora un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas en su puesto de trabajo, y en los términos previstos en los artículos 23.1 d) y 52 b) del Estatuto de los Trabajadores.

Si la movilidad funcional es superior al periodo indicado, se regirá por el acuerdo entre las partes o, en su defecto, por las reglas del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Cuando la movilidad funcional pudiera suponer la realización de funciones de distinta área funcional de forma continuada, se exigirá la concurrencia de causa económica, técnica, organizativa o de producción,y se aplicará como medida de garantía de estabilidad y mantenimiento del empleo,garantizándose la formación adecuada para el desempeño de las nuevas funciones y sin que pudiera suponer en caso alguno el menoscabo de la formación profesional del trabajador o trabajadora afectada y con respeto en todo caso a su dignidad personal y profesional y salvaguardando su integridad física y psíquica.'

El artículo 20 del ALEH se refiere a la Promoción profesional.

El artículo 20 del Convenio del convenio provincial de hostelería establece:'Movilidad funcional camarera de pisos. Trabajos de distinta categoría.

1.- Las camareras de pisos consolidan el grupo salarial IV del presente Convenio y seguirán realizando las funciones que actualmente tienen asignadas en sus respectivas empresas, así como las

reflejadas en el artículo 17 del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería, de 6 de mayo de 2015, sin perjuicio de lo cual, entrará dentro de sus cometidos, la limpieza de las zonas comunes de uso de los clientes así como los baños ubicados en estas zonas, la retirada de los servicios de las habitaciones ('room service') y la reposición de los minibares, si los hubiera.

Las empresas que así lo decidan podrán mantener la categoría de limpiadora que realizará exclusivamente las funciones del auxiliar de limpieza descritas en el Acuerdo de ámbito estatal para el sector de Hostelería de 6 de mayo de 2015 (BOE 22/05/2015) percibiendo las retribuciones del nivel salarial V.

En tal sentido la Camarera/o de Pisos asume las funciones de la limpiador/a en cuanto a la limpieza de zonas nobles, pero no al revés, es decir, que la limpiadora que se mantiene en el Grupo V no realizará funciones de la Camarera de Pisos.

2.- Trabajadores de Categoría Superior. La empresa, en caso de necesidad y por5 el tiempo mínimo indispensable podrá destinar a los trabajadores a realizar trabajos de categoría superior, con el salario que corresponde a su nueva categoría.

Este cambio no puede ser de duración superior a tres meses ininterrumpidos debiendo el trabajador, al cabo de este tiempo, volver a su antiguo puesto y categoría.

Cuando un trabajador realice durante tres meses consecutivos trabajos de categoría superior se respetará su salario real en dicha categoría superior, ocupando la vacante si le correspondiese, de acuerdo con las normas sobre ascenso o, en caso contrario, reintegrándose a su primitivo puesto de trabajo ocupándose aquella vacante por quien corresponda.

Si ocupara el puesto de trabajo de categoría superior durante 9 meses alternos en dos años, consolidará el salario real de dicha categoría a partir de este momento sin que ello suponga necesariamente la creación de un puesto de trabajo de esta categoría.

3.-Trabajos de categoría inferior. La empresa podrá destinar al trabajador a realizar servicios de categoría inferior a la que tenga reconocida en los casos precisos y siempre que no exceda de 10 días al año ni supongan menoscabo de la dignidad de la persona, conservando el salario correspondiente a su categoría.'

La sentencia de instancia indica que conforme al artículo10.7 del ALEH son materias reservadas al ámbito sectorial estatal las relativas a la movilidad funcional y el artículo 19 del ALEH prevé que la movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por la pertenencia al grupo profesional. Razona que las funciones atribuidas por el artículo 20 del convenio colectivo provincial a las camareras de pisos relativas a la limpieza de las zonas comunes de uso de los clientes así como los baños ubicados en estas zonas pertenecen a un grupo profesional distinto que es el de auxiliar de piso y limpieza ,grupo profesional 3 conforme al artículo 17 del ALEH y por lo tanto dicha atribución excede de la flexibilidad ordinaria permitida en el ALEH y debe ser excluida de las competencias de las camareras de pisos.

La recurrente aduce que el artículo 20 del Convenio colectivo no regula un nuevo sistema de clasificación profesional ni de movilidad funcional,que se encuentra regulada en el articulo 20.2 y 21 del convenio colectivo y que el ALEH en la regulación de la concurrencia entre convenio y estructura de la negociación colectiva establece que los convenios colectivos de ámbito territorial inferior o ámbito especifico,o en su caso los acuerdos de empresa,podrán regular la polivalencia funcional y sus efectos en materia retributiva que es lo que hace el convenio impugnado.

El artículo 83 Estatuto atribuye la capacidad para establecer la estructura de la negociación colectiva a los acuerdos interprofesionales suscritos por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, así como a los convenios o acuerdos sectoriales de carácter estatal o autonómico. El artículo 10.7 del ALEH reserva entre otras materias al ámbito sectorial estatal la clasificación profesional, movilidad y polivalencia funcional que no pueden ser negociados en ámbitos distintos. El artículo 19 del ALEH regula la movilidad funcional,distinguiendo la flexibilidad ordinaria y la extraordinaria temporal. En la configuración de la flexibilidad ordinaria,establece que se potenciará la movilidad funcional y en en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por la pertenencia al grupo profesional o, en su caso, por las titulaciones requeridas. Dicho precepto en el apartado dedicado a la flexibilidad ordinaria,prevé que los convenios colectivos de ámbito territorial inferior o ámbito específico o,en su caso, los acuerdos de empresa podrán regular la polivalencia funcional y sus efectos en materia retributiva. Sin embargo,y pese a las alegaciones de la recurrente ,el artículo 20 del Convenio provincial no regula la polivalencia funcional, el propio enunciado del precepto se refiere en su primer inciso a la 'Movilidad funcional camarera de pisos'. La polivalencia funcional conforme al artículo 22.4 del Estatuto de los Trabajadores exige acuerdo entre el trabajador y el empresario. Mientras que la movilidad funcional parte de una decisión del empleador, la polivalencia se produce sólo si media pacto entre trabajador y empresario. En el texto del artículo 20.1 no se hace referencia alguna a la polivalencia, los propios términos utilizados 'entrará dentro de sus cometidos,la limpieza de las zonas comunes de uso de los clientes así como los baños ubicados en estas zonas',sin alusión alguna a que se este regulando el contenido y retribución del pacto de polivalencia, evidencian que regula una movilidad funcional que excede de la flexibilidad ordinaria dentro del grupo permitida en el artículo 19 del ALEH como ha considerado la sentencia de instancia , por lo que el recurso empresarial debe ser desestimado.

SEGUNDO.- UGT y Federación de servicios de movilidad y consumo de UGT Canarias en su recurso alega que el artículo 20 del convenio colectivo vulnera el artículo 17 del ALEH respecto a las funciones básicas de la prestación laboral pues incluye funciones que no corresponden en modo alguno a las camareras de pisos asignándole tareas como la retirada del servicio de habitaciones y minibares que no son tareas propias de las camareras de pisos o de los auxiliares,sino del personal de restauracion, en tanto que la limpieza de zonas comunes son tareas de los auxiliares y no de las camareras de pisos. Indica que se amplían las tareas que ya vienen delimitadas en el ALEH invadiendo lo dispuesto en el artículo 10 respecto del ámbito competencial sobre las materias de obligada regulación exclusiva del ALEH.

La sentencia de instancia ,como ya se ha expuesto, ha declarado que las funciones atribuidas por el artículo 20 del convenio colectivo provincial a las camareras de pisos relativas a la limpieza de las zonas comunes de uso de los clientes así como los baños ubicados en estas zonas pertenecen a un grupo profesional distinto y exceden de la flexibilidad ordinaria permitida en el ALEH ,en tanto que las funciones de retirada de los servicios de habitaciones y reposición de minibares que argumentaba UGT que pertenecían al ámbito de funcional de la restauración seria atribuible a los camareros de restauración que se incardinaría dentro de la flexibilidad ordinaria. Efectivamente conforme al artículo 16 del ALEH los camareros se incluyen en el grupo segundo,por lo tanto se prevé un supuesto de movilidad funcional dentro del grupo en los términos del artículo 19 del ALEH por lo que el motivo debe ser desestimado .

TERCERO.- El recurso de UGT en segundo lugar indica que el artículo 23 del Convenio provincial vulnera los artículos 34.7 y 36 del Estatuto de los Trabajadores,el RD 311/2006 que modifica el Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo en materia de trabajo nocturno .Alega que conforme al articulo 36 del Estatuto se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana, se trata de una regla de derecho necesario absoluto y no cabe reducir el periodo ni trasladarlo a otro momento. Señala que se produce una discriminación salarial entre un trabajador a jornada partida y continuada pues no se justifica o razona las causas de esa diferencia de trato en el percibo de la cuantía o valor de la hora nocturna en función del tipo de jornada que realiza. Añade el recurso que tampoco se justifica por qué un trabajador que realiza de forma habitual una jornada nocturna cobre en función de la categoría superior y el que no ,perciba una incremento del 50% sobre el valor de la hora normal ,ni se especifica que se entiende por forma habitual Indica que se establece una doble escala salarial y genera desigualdad entre trabajadores a jornada partida y continuada .Por lo tanto solicita que se declare la nulidad y se deje sin efecto la limitación que se hace respecto a la retribución del 50% para los trabajadores en régimen de jornada continua debiendo reconocer el derecho del conjunto de trabajadores que presten servicios en trabajo nocturno entre las 22 horas a 6 horas debiendo abonarse dichas horas con un 50% de incremento sobre la hora normal.

Comisiones en el décimo motivo de su recurso alega que el articulo 23 del convenio referido a la jornada nocturna vulnera el articulo 36 del Estatuto de los trabajadores respecto a la retribución de las horas nocturnas .Indica que el plus de nocturnidad se aplica al trabajo desarrollado entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana teniendo estar franja horaria carácter mínimo e indisponible para la negociación colectiva o el contrato, aunque nada impide que respetando dichos mínimos se amplíen las horas consideradas nocturnas a efectos retributivos. Solicita que se declare la nulidad de limitación que se hace respecto a la retribución del 50% para los trabajadores en régimen de jornada nocturna ,recepcionistas personal de servicio técnico y room service entre otras debiendo reconocer el derecho de los trabajadores que presten servicio en trabajo nocturno entre las 22 horas a 6 horas debiéndose abonar dichas horas con un incremento 50 % sobre la hora normal.

La asociación en su escrito de impugnación opone que el convenio se adecúa a lo previsto en el articulo 36 y solo el trabajo que supere las tres horas diarias o un tercio de la jornada anual de una persona trabajadora ente las 22 y 6 puede considerarse trabajo nocturno .Los trabajadores que realizan su jornada de 22 a 24 horas con jornada continua no alcanzan las tres horas establecidas para su consideración como tales. Precisa que los que realicen los días libres o de descanso del personal no tiene la consideración de trabajadores nocturnos ya que su jornada diaria no se realiza normalmente en periodo nocturno.

Sindicalistas de Base en su impugnación argumenta que el articulo 36.2 del ET remite a la regulación colectiva lo que se abordó correctamente en el convenio impugnado, sin que se vulnere ninguna norma e derecho necesario o indisponible.

El artículo 23 del Convenio Provincial de Hostelería establece :'Jornada nocturna.

1. Tendrán la consideración de horas nocturnas todas las realizadas a partir de las 22 horas y hasta las 6 horas de la mañana. Estas horas serán retribuidas con un 50% de incremento sobre la hora normal, salvo para los trabajadores en régimen de jornada continua para los que las horas comprendidas entre las 22 y las 24 tendrán el valor de una hora normal.

2. Si se realizaran más de 4 horas de forma habitual, ya sean en régimen de jornada partida o continuada, a partir de las 22 horas la percepción del trabajador será de acuerdo con la categoría inmediata superior quedando sin efecto el incremento del 50%. En tal sentido cuando el número de horas realizadas en el periodo nocturno sea igual o inferior a las cuatro horas habituales que convierte la jornada del trabajador en específicamente nocturna procede el abono de las horas nocturnas en los términos establecidos en el apartado primero del presente artículo.

Ahora bien, el recepcionista que realice los días libres del recepcionista de noche no tendrá la consideración de trabajador específicamente nocturno por la que deberá percibir las horas nocturnas entre las 24.00 y las 8.00 horas realizadas esos días con el 50 % de incremento sobre el valor de la hora ordinaria.

Sin embargo, el personal de Servicio Técnico y Room Service que sustituya los periodos de descanso y vacaciones de personal nocturno de los citados departamentos, percibirán el valor de las horas nocturnas realizadas en el periodo de las 24.00 a las 6.00 horas con el 50% de incremento sobre el valor de la hora ordinaria.

El valor de la hora normal será el resultado de dividir el total devengado anual por todos los conceptos salariales por 1.829 horas.

3. Los trabajadores que desempeñan trabajos fijos de noche, desde las cero hasta las 8 horas de la mañana, se consideran a efectos económicos en la categoría inmediata superior de la que viene ostentando.'

El artículo 36 del Estatuto establece:'Trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo.

1. A los efectos de lo dispuesto en esta ley, se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana. El empresario que recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno deberá informar de ello a la autoridad laboral.

La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no podrá exceder de ocho horas diarias de promedio, en un periodo de referencia de quince días. Dichos trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias.

Para la aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará trabajador nocturno a aquel que realice normalmente en periodo nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como a aquel que se prevea que puede realizar en tal periodo una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual.

Resultará de aplicación a lo establecido en el párrafo segundo lo dispuesto en el artículo 34.7 Igualmente, el Gobierno podrá establecer limitaciones y garantías adicionales a las previstas en el presente artículo para la realización de trabajo nocturno en ciertas actividades o por determinada categoría de trabajadores, en función de los riesgos que comporten para su salud y seguridad.

2. El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos.'

La sentencia de instancia resuelve que el convenio expresamente señala que son horas nocturnas las efectuadas de 22 a 6 horas tal y como indica el Estatuto y se abona con un incremento del 50 %,salvo para los trabajadores en jornada continua entre 22 a 24, pues para ello deben realizar conforme al 36 un número de horas no inferior a 3 en jornada diaria. En relación a los que excepcionalmente realizan los días libres de descanso del personal razona que no tienen la consideración de trabajador nocturno pues su jornada diaria no se realiza normalmente en periodo nocturno como señala el artículo 36 del ET, sino solo de forma ocasional, por lo que su retribución se realiza con el incremento del 50% del importe normal en el lapso temporal negociado por la comisión negociadora.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial hay que distinguir entre el período nocturno 'el trabajo nocturno' y las horas trabajadas en período nocturno, se destaca que el plus de nocturnidad no retribuye una jornada nocturna,sino las horas trabajadas durante el período legalmente calificado como nocturno,añadiendo que el concepto de trabajador nocturno se considera para el promedio de jornada de trabajo y para la prohibición de horas extraordinarias y no a efectos retributivos ( STS 18 de junio de 2012). Como indica la sentencia de instancia, el precepto cuestionado respeta los parámetros temporales establecidos por el Estatuto de 22 a 6 horas para la consideración de trabajo nocturno y la realización de una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo. En relación a la retribución, el Estatuto prevé que se determinará en la negociación colectiva y en este supuesto el diferente sistema de retribución obedece a la realización de dichos trabajos de manera ordinaria, o no, enunciando el precepto de forma suficiente los supuestos que determinan la aplicación de uno u otro sistema retributivo:aquellos que desempeñan trabajos fijos de noche se consideran a efectos económicos en la categoría inmediata superior,en tanto que el personal del servicio técnico y room service que sustituya los periodos de descanso y vacaciones del personal nocturno del departamento y el recepcionista que realice los días libres del recepcionista de noche perciben un incremento del 50% sobre el valor de la hora ordinaria. Por lo tanto existe una justificación razonable en función de las particulares circunstancias concurrentes para la aplicación de uno u otro sistema y deben rechazarse las alegaciones del recurso de que nos encontramos ante una doble escala salarial. En consecuencia procede desestimar tales alegaciones.

CUARTO.- UGT recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c de la LRJS solicitando que se declare la nulidad del acta final de la comisión técnica y se deje sin efecto las modificaciones establecidas para el sector de restauración así como las tablas salariales aprobadas con posterioridad a la aprobación del convenio colectivo. Alega la infracción de la jurisprudencia entre comisiones negociadoras y aplicadoras .Señala que el acta final de la comisión técnica fue aprobada por la patronal y sindicalistas de base pese a no contar con representatividad suficiente dicho sindicato al no tener mayoría en la mesa técnica tal y como se acordó en su constitución .El recurrente pone de manifiesto que se había pactado que la mesa técnica se constituiría con una representación del 50 % patronal y 50% sindicatos sin perjuicio de la representatividad que correspondiera a cada uno,por lo que la parte sindical se formaba por dos miembros de cada una de las representaciones sindicales ,dos de UGT Canarias, dos de CCOO y dos de Sindicalistas de base. El acta final se aprobó pese a la oposición y voto contrario de UGT y COO, sin que existiese la mayoría del 50 % de la base social y sin que Sindicalistas de Base por si solo tuviera capacidad alguna para aprobar la elevación a la comisión negociadora del convenio la modificación de las tablas salariales.

Comisiones Obreras en el quinto motivo de su recurso alega la vulneración del derecho de negociación de la mesa técnica para el subsector de restauración .Indica que un mes después de la firma del Convenio se constituye la comisión técnica de estudio de las necesidades de la restauración para la aplicación de las tablas salariales del convenio. Continua señalando que el 8 de febrero se procede a su constitución acordándose que estaría compuesta 50% patronal y 50% sindicatos sin perjuicio de la representatividad que le correspondiera a cada uno, la representación sindical estaba integrada por dos miembros de cada una de las representaciones sindicales y dos miembros de las representaciones empresariales. El 14 de febrero se firmó acta final de la comisión técnica pese a la oposición y voto final contrario de Comisiones y UGT, proponiendo elevar a la comisión negociadora la modificación de las tablas salariales correspondientes al sector de restauración y ocio que rebajaba de forma alarmante las retribuciones para la clasificación cuarta correspondiente a colectividades. Señala el recurrente que se negaron a firmar por suponer una grave pérdida para el colectivo y que sindicalistas de base no tenia mayoría suficiente para elevar y formular propuestas a la comisión negociadora ,pues se había establecido la composición al 50 %, pese a ello con 4 votos en contra y solo dos de la parte social, 33% patronal y sindicalistas elevaron las conclusiones a la comisión negociadora. Indica que no se justifica la reducción de salarios del sector de restauración y, sin embargo, se mantenga la obligación de las empresas de pagar al fondo de atención social y del comité de empresa, solicita que se declare la nulidad del acta final de la comisión técnica.

La empresa en su impugnación aduce que la mesa se constituye haciendo constar que estará compuesta por un máximo de dos miembros por cada una de las representaciones sindicales y empresariales sin perjuicio de la representatividad que les corresponda legalmente en la comisión negociadora que era 12 para sindicalistas de base, 3 para comisiones y 3 para UGT, por lo que no es s posible atacar la sentencia que reproduce el acta de constitución de la comisión negociadora y comisión técnica .

Sindicalistas de Base con cita de la STS de 27 de septiembre de 2017 señala que la solución adoptada por la sentencia es acorde con la doctrina que establece que las decisiones en materia de negociación colectiva se adoptan conforme a la representatividad de las partes en el ámbito del convenio negociado.

En el hecho probado quinto de la sentencia de instancia se refleja la constitución de la comisión técnica para la revisión de las tablas salariales del convenio respecto del sector de restauración compuesta por un máximo de dos miembros de cada una de las representaciones sindicales Sindicalistas de Base, CCOO y UGT sin perjuicio de la representatividad que les corresponde legalmente en la comisión negociadora. En el hecho probado tercero se constata que la parte social de la comisión negociadora del convenio estaba integrada Sindicalistas de bases con 12 miembros, Comisiones Obreras, 3 y UGT 3. La sentencia de instancia razona que la constitución de dicha comisión,aunque paritaria,no excluía la representatividad que cada sindicato tenía en relación a la comisión negociadora y consecuentemente a los efectos del voto, por lo que como Sindicalistas de Base era el sindicato con más representación con su voto y el de la parte empresarial el acta final que aprobaba la revisión de las tablas del sector de restauración y ocio fue suscrita por mayoría sin que el voto en contra de UGT o la incomparecencia de CCOO afectara a su validez.

Efectivamente se trata de una comisión técnica creada en el ámbito de la comisión negociadora que estaba integrada por un máximo de dos miembros de cada una de las representaciones sindicales ,pero sin perjuicio de su representatividad en la comisión negociadora. Por lo tanto se ha permitido la participación de todas la representaciones sindicales en la comisión técnica con un máximo de dos miembros por cada una de ellos ,pero los acuerdos se adoptan no por el número de votos de los miembros,sino por su representatividad en la comisión negociadora conforme a los parámetros de adopción de acuerdos en dicha materia. En todo caso no se discute que finalmente se adoptó el acuerdo por la comisión negociadora conforme al voto favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones (89.3 ET), por lo que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- El primer motivo del recurso de comisiones alega la vulneración del articulo 10.7 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería en relación a la estructura de la negociación colectiva que reserva al ámbito sectorial estatal el sistema de clasificación profesional. Señala que el convenio colectivo firmado modifica tanto el sistema de clasificación profesional recogido en el artículo 11,como los grupos profesionales del articulo 12 del acuerdo.

Como ya se ha expuesto el artículo 10.7 del ALEH reserva entre otras materias al ámbito sectorial estatal la clasificación profesional.

El artículo 19 del convenio colectivo provincial señala: 'Clasificación de empresas y grupos salariales a efectos retributivos. Las partes manifiestan su expresa adhesión a lo dispuesto en los artículos 11 a 20 y en el Anexo Idel ALEH sobre Clasificación Profesional,Movilidad Funcional y Promoción Profesional. Se elimina del convenio la clasificación por grupos salariales para adecuarla a la clasificación funcional del ALEH (BOE 21/05/2015).'En el texto del convenio no se establece una clasificación profesional diferente,sino que se remite expresamente a lo dispuesto en el acuerdo estatal,igualmente en las tablas salariales los grupos profesionales en los que se encuadran las distintas ocupaciones se corresponden con los términos de los artículos 12 y 16Acuerdo Estatal, por lo cual debe desestimarse el motivo.

SEXTO.- El segundo motivo de comisiones alega que el artículo 7 del Convenio colectivo incurre en discriminación salarial, igualmente el sexto motivo del recurso solicita la declaración de nulidad de parte del mismo al suponer una limitación de los pactos de empresa.

El artículo 7 del convenio colectivo provincial de Hostelería establece:'Revisión salarial. Los conceptos económicos del presente Convenio para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2018 y el 30 de junio de 2022 se establecen en las tablas salariales del Anexo I del presente Convenio, entendiendo que el incremento establecido en el salario base respecto a las tablas salariales del 1 de julio de 2017 al 30 de junio de 2018, (BOP 31/07/17), por encima del 3% tendrá el carácter de absorbible de los salarios establecidos en el pacto salarial de empresa o mejora individual que perciba el trabajador/a. El incremento para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2019 y el 30 de junio de 2020 será del 2,75 %.El incremento para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2020 y el 30 de junio de 2021 será del 2,5 %.El incremento para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2021 y el 30 de junio de 2022 será del 2%.'

El referido precepto no diferencia distintos tipos de de incrementos en relación a unas ocupaciones u otras,sino que establece una cuantía única para cada periodo, por lo que las alegaciones del recurso no prosperan .

Comisiones igualmente alega la vulneración del articulo 3 del Estatuto de los trabajadores. Solicita que se declare la nulidad de la clausula del artículo 7 del convenio por el cual se declara el carácter absorbible de los salarios establecidos en el pacto salarial de empresa o mejora individual que perciba el trabajador. Indica que los firmantes del convenio se extralimitan al disponer que el convenio colectivo absorberá los salarios establecidos en el pacto salarial de empresa o mejora individual que perciba el trabajador, debiendo respetar los acuerdos suscritos en el ámbito de la negociación entre comités de empresa y la propia empresa al ser condiciones más favorables y beneficiosas para los trabajadores.

La empresa aduce que la compensación y absorción salarial son instrumentos válidos y de común aplicación en la negociación colectiva especialmente en la sectorial en relación con los pactos y acuerdos de ámbito inferior.

La sentencia de instancia ha desestimado dicha pretensión indica que dicho precepto evidencia un pacto salarial de control salarial en atención a la situación económica existente y el intento de equiparación salarial de aquellos salarios bases que este por encima del 3% con la finalidad de equiparar y equilibrar los salarios bases de las mismas categorías profesionales,sin perjuicio de su incremento conforme a los porcentajes incluidos en los siguientes años.

El articulo 3 del Estatuto de los Trabajadores establece: 'Fuentes de la relación laboral .1.Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

b) Por los convenios colectivos.

c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

d) Por los usos y costumbres locales y profesionales.

2. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar.

3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.

4. Los usos y costumbres solo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa.

5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.'

El artículo 26.5 del Estatuto establece: 'Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.' Se trata de un principio de regulación que supone que toda ventaja económica que perciban los trabajadores por encima de los mínimos de derecho necesario es neutralizada,salvo indicación expresa en contrario, por los sucesivos incrementos que se produzca ( STS 15 de enero de 1990) .El objetivo del mecanismo previsto en el art. 26 ET es el de evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( STS 6 de marzo de 2007).Así pues la previsión de absorción establecida en el artículo 7 no conculca norma de derecho necesario,sino que incorpora una técnica que autoriza con carácter general el artículo 26 del Estatuto y que es siempre posible salvo expresa disposición de la norma legal y que se reconoce jurisprudencialmente con amplitud en el marco convencional pactado ( STS 21 de enero de 2014), por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO.- Comisiones Obreras solicita que se declare la existencia de discriminación salarial por razón de sexo en relación a las tablas salariales publicadas y se reconozca que los trabajadores de las categorías profesionales ocupadas mayoritariamente por mujeres tienen derecho a cobrar sus salarios en las mismas cuantías que los perciben los trabajadores de su mismo grupo profesional conformados mayoritariamente por hombres.

Las únicas pretensiones que pueden ser ventiladas bajo la modalidad procesal de impugnación del convenio colectivo son aquellas que se refieran a la declaración de nulidad total o parcial de un convenio colectivo estatutario y que se funden en la ilegalidad o en la lesividad del mismo. En esta línea el Tribunal Supremo ha precisado que este tipo de proceso posee un objeto limitado al análisis de la legalidad -ordinaria o constitucional- de los preceptos pactados, sin que el Tribunal pueda asumir competencias que excedan de ese objeto, como ocurriría si el pronunciamiento final fuera la redacción de un nuevo pasaje,o estableciera una determinada interpretación. A través de la impugnación del convenio colectivo solo cabe interesar su declaración de ilegalidad (total, parcial) o lesividad y el fallo de la sentencia ha de ser congruente con lo solicitado, concediendo, denegando o accediendo parcialmente a lo pedido.( STS 26 de enero de 2009 y 18 de mayo de 2016).

El art. 153 de la LRJS delimita el ámbito del proceso especial de conflicto colectivo identificando como objeto del mismo la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquier que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo,entre otros. El art. 163.4 LRJS admite expresamente que en los conflictos colectivos puedan impugnarse los actos que se produzcan en aplicación del convenio colectivo,sin que sea necesaria la impugnación directa del mismo y pese a que la acción pueda estar fundada en que sus disposiciones no son conformes a derecho ( STS 7 de febrero de 2019 y 11 de marzo de 2021).La jurisprudencia delimita ambos procesos en atención a lo solicitado en la demanda. En el presente supuesto la actora desistió de la pretensión principal de nulidad del convenio manteniendo las trece pretensiones subsidiarias en las que interesaba la nulidad de distintos preceptos convencionales así como en tercer lugar la pretensión objeto de análisis:'Se declare la existencia de discriminación salarial por razón de sexo en relación a las tablas salariales publicadas y se reconozca que los trabajadores de las categorías profesionales ocupadas mayoritariamente por mujeres tienen derecho a cobrar sus salarios en las mismas cuantías que los perciben los trabajadores de su mismo grupo profesional conformados mayoritariamente por hombres.' La actora no solicita que se declare la nulidad de las tablas salariales del convenio colectivo provincial,no se pretende su expulsión del ordenamiento,sino una determinada aplicación de las mismas , por lo que se trata de una pretensión de conflicto colectivo .El artículo 26 de la LRJS preceptúa que las acciones de impugnación del convenio colectivo no podrán acumularse a otras distintas, la acción de conflicto colectivo no puede acumularse a la acción de impugnación del convenio colectivo estatutario. Si bien no se requirió a la actora para que eligiera la acción que pretendía mantener y habiéndose seguido el procedimiento de impugnación del convenio, por razones de economía procesal, y conforme a las previsiones del artículo 27 de la LRJS habrá de dejarse sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre esta concreta pretensión que se tiene por no formulada quedando imprejuzgada advirtiendo al demandante de su derecho a ejercitarla por separado.

OCTAVO.- Comisiones en el tercer motivo de sus recurso alega que el artículo 32 del Convenio que regula el salario mínimo bruto garantizado es discriminatorio .Señala que en el artículo 32 las partes expresamente mantienen la vigencia de los preceptos de la derogada Ordenanza laboral referidos al cálculo para la obtención distribución, cobro de la facturación y pago del porcentaje favoreciendo a categorías integradas por hombres. Apunta el recurrente que cabría cuestionar la legalidad de esta técnica negociadora pues incumple el deber de publicidad del texto del convenio dado que la regulación de la Ordenanza en realidad tiene valor de convenio colectivo,pero no ha sido integramente publicado de forma que sea accesible a los sujetos que han de aplicarlo a las relaciones laborales, generando inseguridad jurídica y debiéndose exigir a los negociadores que faciliten los concretos puntos de la Ordenanza que en su voluntad se incorpora como contenido del convenio colectivo.

Señala que el articulo 32 es discriminatorio opaco y propicia indefensión por no establecer claramente la cuantía de los sueldos fijo o iniciales para establecer el reparto señalado en el mismo pues aunque hace referencia a que estos aparecen en el anexo I esto no es así, pues no consta referencia a dicho importes fijos o iniciales, debiendo haberse fijado claramente cual es el importe inicial para evitar discriminación entre trabajadores.

Asimismo pone de manifiesto que el articulo 32.3 faculta a los comités de empresa o delegados de personal para llegar a acuerdos con sus empresas estableciendo pactos sociales que sustituyan la aplicación de la distribución del porcentaje,previéndose que en caso de no finalizar la negociación del pacto antes del 31 de diciembre de 2019 tendrán la misma revisión económica que la establecida en el convenio. El recurrente aduce que esta regulación predetermina el contenido de los acuerdos de empresa en los que se fija la revisión de una parte del salario e impone una fijación de las revisiones salariales al margen de los negociadores en dicho ámbito de empresa,limitando igualmente la capacidad sindical a nivel de empresa .Concluye que todo ello evidencia la situación de ilegalidad que implica el reparto del porcentaje de servicios y con ello el reconocimiento de que el plus de productividad representaba un sistema de retribución ilegal por discriminatorio reiterado por diversas sentencias de la Sala.

La Asociación empresarial en relación a la alegación de la ilegalidad de la técnica negociadora , pone de manifiesto que dicha técnica se ha mantenido en todos los convenios colectivos firmados por el sindicato .Señala que se establece una técnica de mínimos y sera en cada uno de los pactos salariales en donde habrá que advertir la eventual discriminación ,pero que no viene provocada por la regulación del convenio colectivo.

El artículo 32 del Convenio colectivo provincial establece: ' Salario bruto garantizado.

1.Los salarios brutos garantizados de los trabajadores serán los que se señalan en las tablas que figuran en el anexo I,estimándose que estas cantidades corresponden una parte a los sueldos fijos o iniciales y la otra al porcentaje de servicios (tronco) que por su categoría corresponda. Si la suma de estos conceptos superara la cifra que la referida tabla de salarios brutos garantizados señala para la categoría que correspondiera, la diferencia quedará a favor del trabajador; mientras que, si no llegase, la empresa abonaría la diferencia hasta completar la cifra bruta de las tablas, en concepto de ajuste salarial del Convenio.

2. Se mantendrá la distribución del porcentaje de servicios que establece la Ordenanza Laboral de Hostelería. Las partes expresamente mantienen la vigencia de los preceptos de la derogada Ordenanza Laboral de Hostelería, referidos al cálculo para la obtención, distribución, control de la facturación y pago del porcentaje que se dan aquí por reproducidos y sin perjuicio de aplicar a dichos criterios de distribución los factores correctores establecidos en el segundo párrafo del apartado 3º del presente artículo.

3. Se faculta a los comités de empresa o delegados de personal para llegar a acuerdos con sus empresas estableciendo pactos salariales que sustituyan dicha aplicación.

Los pactos salariales se negociarán teniendo en cuenta la cualificación,la formación profesional y las condiciones de trabajo de turnicidad y nocturnidad de las categorías profesionales establecidas en el anexo 1 del vigente Convenio, en concordancia con las funciones que para estas establece el vigente Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de Hostelería, (ALEH), manteniendo el principio consolidado del mismo salario para trabajadores y trabajadoras de la misma Categoría Profesional, sin discriminación alguna por razón de sexo, antigüedad en la empresa o modalidad de contratación.

4.-Los Pactos Salariales firmados y vigentes a la entrada en vigor del presente Convenio deberán adaptar los Grupos Salariales a los establecidos en su Anexo II, en referencia a las Áreas Funcionales y Grupos Profesionales establecidos en el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de Hostelería, en relación a los criterios establecidos en su negociación por el presente Convenio de Hostelería.

En dicha negociación las partes negociarán la revisión económica de los conceptos establecidos en el pacto salarial que, en el caso de no finalizar antes del 31 de diciembre de 2018,tendrán la misma revisión económica que la establecida en el presente Convenio.'

El establecimiento de unas cuantías mínimas de salario bruto garantizado que corresponde a los sueldos fijos o iniciales y la otra al porcentaje de servicios no incurre en infracción normativa alguna ni genera indefensión,de hecho la redacción del artículo 32.1 del Convenio se ha venido manteniendo en los diferentes convenios colectivos de la provincia ,así figuraba en el convenio anterior publicado en el BOP de 28 de octubre en 2015,en el convenio de enero de 2013 ,en el convenio de16 2009-2010 (BOP 23 de febrero de 2009),convenio de 2005-2008 (BOP 12 de abril de 2005)

Del mismo modo, como en el precepto ahora impugnado. en los anteriores convenios provinciales se había venido incluyendo en el número 2 del artículo 32 la distribución del porcentaje de servicios de la Ordenanza Laboral de Hostelería,manteniendo la vigencia de sus preceptos que se daban por reproducidos. Esta técnica de remisión,podrá ser más o menos acertada,pero no vulnera el principio de publicidad ni la seguridad jurídica, pues se remite a una reglamentación que ha sido publicada en el Boletin Oficial del Estado y el Tribunal Supremo alude expresamente a esta técnica de remisión o reenvío en diversas resoluciones en aplicación de dicho precepto y de los sistemas de cómputo del porcentaje ( SSTS 12 de diciembre de 1988, 24 de junio y 6 de julio de 2010 y 1 de febrero 2011 entre otras).

El recurso alega que la regulación del artículo 32 en cuanto mantiene la vigencia de los preceptos de la derogada Ordenanza laboral referidos al cálculo para la obtención distribución,cobro de la facturación y pago del porcentaje favorece nuevamente a categorías integradas por hombres y se mantiene el porcentaje a sabiendas de que incurre en aspectos discriminatorios. En el recurso no se desarrolla de forma suficiente dicha alegación se limita a enunciarla sin exponer cuales son los elementos discriminatorios en que a su juicio incurre la Ordenanza y las sentencias de la Sala a las que se alude no resuelven expresamente esta cuestión,sino que se dictan con ocasión de impugnación de pactos salariales en sustitución de la Ordenanza y en relación al plus de productividad. Por otro lado es preciso poner en relación ambos apartados de la disposición impugnada ,pues se establece un salario bruto garantizado que incluye el porcentaje. Cuestión distinta son los problemas concretos de aplicación que pudieran plantearse en una empresa en aquellos supuestos en que las cuantías resultantes del porcentaje de servicio rebasaran el salario bruto garantizado por el convenio provincial generando diferencias en relación al salario real percibido por hombres y mujeres que en su caso deberían dilucidarse en dicho ámbito y en el procedimiento correspondiente.

En relación a los números 3 y 4 del artículo 32, se alega que impone una fijación de las revisiones salariales al margen de los negociadores en dicho ámbito de empresa,limitando la capacidad de acción sindical a nivel de empresa al establecer que en el caso de no finalizar antes del 31 de diciembre de 2018 tendrán la misma revisión económica que la establecida en el convenio .No se concreta la norma vulnerada y los aludidos pactos se han establecido siempre dentro del marco y al amparo de lo previsto en los diferentes convenios provinciales para sustituir el régimen de la ordenanza ,sin que se impida en ningún caso la acción sindical en el ámbito de empresa para mejorar dichas previsiones .El motivo por lo tanto no prospera.

NOVENO.- Comisiones Obreras en el cuarto motivo de su recurso alega que el artículo 45 del Convenio colectivo relativo al fondo de atenciones sociales y del comité de empresa,lesiona el derecho de libertad sindical. Señala que ni en la última propuesta remitida por la patronal a los sindicatos,ni en ningún acta de la comisión negociadora aparece referencia alguna a dicho precepto y que el texto remitido a CCOO Y UGT era distinto del que finalmente se propuso a votación indicándose expresamente por los sindicatos que se había remitido texto distinto al planteado para su aprobación final,introduciéndose de forma sorpresiva. Destaca el recurrente que ello adquiere especial relevancia atendiendo a la cuantía de dichos fondos que en las empresas del sector supone una cuantía global superior al millón y medio de euros,escondiéndose bajo la formula de pago mensual de cantidades que en ningún caso fueron objeto de negociación. Insiste en que no se dio traslado de este punto a la comisión negociadora,sino que fue una redacción pactada entre la patronal y sindicalistas de base introducida en el ultimo día de forma sorpresiva. Precisa que dicho artículo se había excluido en el anterior convenio,por lo que no estaríamos ante una mera continuidad de una nueva redacción anterior. Aduce que se plantea una evidente injerencia de las empresas en la actuación del comité de empresa y delegados de personal y por tanto de las organizaciones sindicales con implantación por la particular vía de financiación. Añade que el fondo es administrado conjuntamente por la empresa y el comité , por lo que la empresa tiene una capacidad determinante en las decisiones que se adoptan sobre la aplicación de los fondos, es la que preserva el importe y tiene plena capacidad dispositiva en la toma de la decisión y efectuar el pago a la concreta tarea o actividad del comité. El recurrente destaca que esta regulación deja enormes incertidumbres sobre la forma de instrumentar los gastos,pues no se reconoce realmente un derecho a cada miembro del comité ,sino que se establece una financiación de la actividad sindical del propio comité y de los delegados,por lo que se lesiona el derecho de libertad sindical .Pone de manifiesto que los informes de la inspección de trabajo señalaban que los importes abonados tendrían la consideración de salarios,no pudiendo computarse como gastos del comité de empresa, ignorándose por los firmantes del convenio el informe de la inspección lo que supone un grave perjuicio para los representantes de los trabajadores dado que las cuantías percibidas tendrían que computarse como salarios y estar sujetos a cotización , por lo tanto solicitan que se declare la nulidad del precepto y se deje sin efecto o con carácter subsidiario que deban considerarse las cuantías establecidas en dicho precepto como retribuciones de los trabajadores y por ello sujetas a cotización.

La asociación empresarial en su escrito de impugnación objeta que no se establece el precepto que se vulnera por la sentencia de instancia y que , como se constata en hechos probados fue aprobado por la mayoría de la mesa negociadora .Señala que el precepto establece una administración conjunta remitiendo al reglamento y será este desarrollo el que podrá someterse al examen judicial si ocasiona vulneración. Indica en relación al carácter cotizable que habrá que estar a la regulación y desarrollo.

El artículo 45 del convenio colectivo establece:'Fondo de atenciones sociales y del comité de empresa.

1. Las empresas, salvo las de Restauración de menos de 30 trabajadores, quedarán obligadas a formalizar un Fondo de Atenciones Sociales y de Actividad Sindical del Comité de empresa que será administrado conjuntamente entre la empresa y el Comité de empresa o Delegados/as de Personal, al que la empresa las cantidades mensuales que luego se dirán en atención a la plantilla de personal existente a fin de cada mes, cantidades que han de ser ingresadas en la cuenta bancaria habilitada a tal efecto por la empresa, como máximo antes del último día del mes siguiente:De 6 a 30 Trabajadores: 47,30 €

- De 31 a 50 Trabajadores: 106,48 €

- De 51 a 100 Trabajadores: 479,29 €

- De 101 a 150 Trabajadores: 744,86 €

- De 151 a 200 Trabajadores: 833,53 €

- De 201 a 250 Trabajadores: 922,21 €

- De 251 a 500 Trabajadores: 1.011,85 €

- Desde 501 Trabajadores: 1.278,14 €

2. La empresa y el Comité de empresa o Delegados/as de Personal diseñará un método de utilización del Fondo de Atenciones Sociales y velará por su correcta administración. de los mismos.

3.- La empresa imputará a dicho Fondo de Atenciones Sociales y del Comité de empresa o Delegados/as de Personal los gastos de los medios y material de trabajo aportados para el desarrollo de sus funciones sindicales y los gastos de la Representación Legal de los Trabajadores para su actividad sindical, presentando el oportuno estadillo de gastos con los justificantes y facturas de los mismos, indicando la actividad sindical desarrollada, transfiriendola empresa a la cuenta bancaria establecida el importe de los mismos en el plazo máximo de diez días desde su presentación a la empresa'.

La sentencia de instancia entiende que el precepto alude a una administración conjunta entre empresa y comités o delegados que se entiende acertada pues es un fondo que no puede quedar al arbitrio de una de las partes sin regulación o control de gastos. Razona que el abono requiere la previa justificación pues de lo contrario podría realizarse un ejercicio abusivo del fondo por una de las partes y que la negativa injustificada al abono siempre puede ser revisada en la vía judicial por lo que el derecho sindical estaría garantizado en ultima instancia, así como la representación minoritaria siempre estaría salvaguardada en la vía judicial. Concluye que su carácter cotizable excede de la regulación contenida en el referido precepto no excluyéndose tal cotización en la regulación expuesta. En la sentencia se hace constar que en todas las actas intervinieron todos los sindicatos, que comisiones mostró su oposición y que el artículo fue aprobado por la mayoría de la mesa negociadora.

Efectivamente no se desprende del relato fáctico de la sentencia la introducción sorpresiva de la redacción de dicho precepto, sin posibilidad de ser sometido a deliberación por la comisión negociadora.

El artículo 13.2 de la LOLS establece:'Expresamente serán consideradas lesiones a la libertad sindical los actos de injerencia consistentes en fomentar la constitución de sindicatos dominados o controlados por un empleador o una asociación empresarial, o en sostener económicamente o en otra forma sindicatos con el mismo propósito de control.'

El Tribunal Supremo ha considerado que una acción se incardina en la noción de injerencia,que contempla el artículo 13.2 Ley Orgánica de Libertad Sindical en relación con el artículo 2 del Convenio 98 de la OIT, aunque no exista de forma explícita una finalidad de control directo,cuando concurren dos elementos de riesgo importantes que no son ajenos a la finalidad de interdicción de los actos de injerencia:1)la creación de incentivos económicos o de otra índole para la aceptación del convenio que operan sobre el interés particular de la organización sindical y al margen del interés general de los trabajadores representados por ésta,que en el convenio estatutario no son únicamente sus afiliados y 2) la imposición de una desventaja para los sindicatos que no suscriben el convenio que, aparte de carecer de justificación, es susceptible de alterar la situación de igualdad en que ha de fundarse la concurrencia entre organizaciones sindicales en un sistema de pluralidad sindical, con el riesgo de que el empresario pueda actuar promoviendo al sindicato que considera más próximo a sus intereses ( STS 10 de junio de 2003 con cita de las Sentencias de 22 de octubre y 23 de noviembre de 1993 y 18 de enero de 1995). Se establece que el derecho de libertad sindical incluye la prohibición de trato diferenciado entre los sindicatos que no responda a criterios objetivos y por ello el principio de igualdad está subsumido en tal derecho, de tal forma que la vulneración del primero conlleva la del segundo, cuando esa diferencia de trato no tiene una justificación razonable y objetiva,Por lo tanto el convenio colectivo no puede otorgar compensaciones económicas a los sindicatos firmantes,primando a aquéllos que han intervenido en el convenio frente a los que legítimamente se opusieron a ello en uso de su libre actividad y estrategia sindical, ni conceder mayores beneficios de acción sindical a los afiliados de las organizaciones que han suscrito el convenio, aunque se trate de sindicatos más representativos en tanto que se provocaba una inadmisible inducción para que se afiliaran a los sindicatos que les proporcionaran mayores ventajas. Con posterioridad la STS de 23 de abril de 2013 reitera que la mera circunstancia de la firma del convenio no sirve de razón para excluir a un sindicato que, a priori, ostenta implantación y representatividad, si la exclusión lo es a una ventaja o beneficio que no halla razonable conexión con otra circunstancia distinta de la de su postura en la negociación. Sin embargo,apreció en dicho supuesto que la ventaja o beneficio que se atribuía a los sindicatos firmantes estaba justificada en atención a la superior actividad que tenían que desarrollar en el seno de las comisiones en las que se integraban, por lo cual la financiación que la empresa llevaba a cabo se vinculaba directamente con los gastos que necesariamente comportaba la participación en aquellas comisiones, concluyendo que no era la firma del convenio la que actúa de condicionante de la distribución de la ayuda económica,sino la integración en unas comisiones en que el propio sindicato accionante se excluyó al no suscribir el convenio. El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de febrero de 2006 entiende que no es irrazonable,ni desproporcionada una norma convencional que mejorando los derechos reconocidos en el artículo 8 de la LOLS concede a los sindicatos con presencia en los Comités de Empresa,los medios instrumentados para un mejor desarrollo de la acción sindical.

El artículo 45 del convenio colectivo impugnado obliga a las empresas,salvo las de restauración de menos de 30 trabajadores,a formalizar un Fondo de Atenciones Sociales y de Actividad Sindical del Comité de empresa,aportando unas cantidades mensuales en atención a la plantilla de personal existente a fin de cada mes. Por lo tanto en la configuración del precepto no se evidencia que vaya dirigido a financiar directamente al sindicato,ni a unos sindicatos en detrimento de otros, ni se vincula la aportación a la firma del convenio . El recurrente aduce que al ser administrado conjuntamente por la empresa y el comité la empresa tiene una capacidad determinante en las decisiones que se adoptan sobre su aplicación. El precepto cuestionado efectivamente establece que el Fondo será administrado conjuntamente entre la empresa y el Comité de empresa o Delegados/as de Personal,no obstante remite el diseño del método de utilización a la representación unitaria y a la empresa y los términos de su apartado tercero se refieren a la justificación del gasto. Nos encontramos ante una mejora convencional por la que se constituye ,mediante aportaciones dinerarias de la empresa,un fondo afectado a determinadas finalidades y la previsión de justificación no puede hacerse equiparable sin más a voluntad de control de la actividad sindical ( STS 5 de julio de 2017). En relación a la pretensión subsidiaria de que se declare el carácter cotizable de las aportaciones debe ser inadmitida , pues a través de la impugnación del convenio colectivo solo cabe interesar su declaración de ilegalidad o lesividad. Por lo tanto la sentencia no incurre en las vulneraciones denunciadas y el motivo no prospera.

DECIMO.- Comisiones en el séptimo motivo de su recurso alega que el artículo 29 del Convenio vulnera el articulo 46 del ET, pues aunque amplía el ámbito temporal de reserva del puesto de trabajo a tres años, limita el ámbito temporal de la excedencia de 5 a 3 años con infracción de lo dispuesto en una norma de rango superior y debiendo incluirse en la redacción del precepto la protección del derecho preferente hasta los cinco años que recoge el Estatuto .Alega que el precepto del convenio esconde una discriminación dependiendo de si el trabajador ostenta determinada categoría profesional pues los primeros y segundos jefe no pueden hacer uso de la reserva de puesto de trabajo ampliada a tres años escondiendo una clausula de incompatibilidad que no viene recogida en los contratos suscritos entre trabajadores y empresas, debiéndose excluir dicha limitación al ser claramente discriminatoria.

La sentencia de instancia razona que el precepto convencional no excluye la regulación del articulo 46 del Estatuto,sino que contempla una mejora de reserva del puesto de trabajo a tres años frente al año previsto por aquel,indica que el derecho de excedencia voluntaria de cinco años persiste, regulando el articulo 29 una mejora en relación a la reserva de puesto. En cuanto a los primeros y segundos jefes la sentencia de instancia indica que la exclusión no afecta al articulo 46 entendiendo justificada en la norma convencional la no extensión a 3 años del derecho que se reconoce en el articulo 46 por haber sido aprobado por la mesa negociadora.

El artículo 29 del Convenio colectivo provincial establece:'Excedencias.

1. Los trabajadores afectados por el presente Convenio tendrán derecho a una excedencia

voluntaria cuando lleven trabajando en la empresa un mínimo de un año. La excedencia no podrá ser superior a tres años, causando baja definitivamente en la empresa el excedente que no solicite el reingreso con una antelación no inferior a 30 días a la fecha del vencimiento si la excedencia es superior a un año y 15 días si es igual o inferior a ese plazo.

Al término de la excedencia el trabajador ocupará su plaza en el mismo centro de trabajo, entendiéndose por ello que la plaza de un trabajador en tal situación no podrá ser amortizada por la empresa. La excedencia deberá ser solicitada con una antelación de 30 días.

El contratado para sustituir al excedente, cesará al reingreso del mismo. De no producirse ese reingreso, por baja definitiva del excedente en la empresa, el sustituto pasará a ser fijo.

Para estas excedencias regirán las condiciones siguientes:

1ª.- Durante el período de excedencia, no se acumulará antigüedad en la empresa.

2.ª.- Los primeros y segundos jefes y toda vez que se trata de categorías21 especialmente cualificadas y conocedoras de los protocolos operativos de la empresa, datos de especial confidencialidad, sus sistemas funcionales, financieros y similares, no podrán hacer uso, con la reserva de puesto de trabajo establecida en el presente Convenio, de la excedencia para desarrollar trabajos por cuenta ajena dentro de su área funcional establecida en el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de Hostelería en el ámbito insular, manteniendo únicamente los derechos previstos para la excedencia voluntaria en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores.

3ª.- Con carácter excepcional y agotado el primer período de excedencia no podrá solicitarse una segunda excedencia hasta transcurridos cuatro años desde la anterior.

4ª.- La concesión de la excedencia podrá denegarse si ya lo estuviera disfrutando al menos el 5% de la plantilla de la empresa.2. Los trabajadores afectados por el presente convenio, tendrán derecho a excedencia voluntaria en los casos de enfermedad de padre, cónyuge, hijos o personas legalmente a sucargo, en los términos del art. 46.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Esta excedencia no limita la efectividad de la descrita en el apartado anterior.

Excedencias especiales. - Los trabajadores por el presente Convenio, tendrán derecho a las excedencias que se citan en el artículo 46, apartado 1 y 4 y artículo 48 en su apartado 3 del Estatuto de los Trabajadores y en concordancia con la Ley Orgánica de Libertad Sindical; teniendo en cuenta que las responsabilidades Sindicales se estructuran a nivel insular o Superior, y los Cargos Públicos se concretan en Ayuntamientos, Cabildos, Órganos Autonómicos y Parlamentos. Todo ello independientemente de lo que sobre excedencias expresa el presente Convenio.

Artículo 46 del Estatuto establece:'Excedencias.

1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.

2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria...

5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

6. La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean.'

Esta Sala en sentencia de 20 de diciembre de 2017 en relación a precepto de similar redacción contenido en convenio anterior ha declarado que no se pretende sustituir todo el régimen de excedencias regulado en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores,sino establecer una especial excedencia voluntaria con reserva del puesto de trabajo, mejorando el régimen legal ordinario de este tipo de excedencias,pero sin impedir que22 el trabajador,que considere que le conviene mejor a sus intereses, pueda acudir a la excedencia voluntaria sin reserva de puesto conforme al artículo 46.2 y 46.5 del Estatuto y sin que se pueda afirmar que dicho precepto impida a los trabajadores de determinados grupos o categorías pedir una excedencia voluntaria sin reserva de puesto de trabajo. Por lo tanto en relación a dichos criterios el motivo debe ser desestimado .

UNDÉCIMO.- Comisiones en el octavo motivo de sus recurso denuncia que bajo el concepto de bolsa de vacaciones se esconde el abono de exceso de jornada y trabajo efectivo , es un abono de días trabajados en festivos de forma encubierta cambiándose el disfrute de días festivos por dinero por lo que se están enmascarando horas extraordinarias y de trabajo efectivo sin mayor remuneración, indica que bajo este concepto se esconde la realización de 14 días trabajados gratis sin mayor onerosidad ni contraprestación, pues se esta ante un claro fraude de ley utilizando dicho concepto para retribuir económicamente los días festivos que se realizan de mas anualmente debiéndose considerar dichos días como horas extraordinarias por prolongación de jornadas de trabajo y abonarse conforme al convenio así como su cotización como horas extras. Por lo que solicita que se declare el derecho de todos los trabajadores al percibo de bolsa de vacaciones en la cuantías que le corresponda.

La empresa indica que no se alega fundamento legal. Argumenta que el artículo 27 compensa el trabajo en festivo ,sin perjuicio de que los trabajadores tengan derecho a los descansos obligatorios previsto en el Estatuto y en el RD de jornadas especiales de trabajo que contempla una regulación especifica de jornada y descanso para el sector de hostelería

La sentencia señala que la finalidad de a bolsa de vacaciones es compensar a aquellos trabajadores que por el tipo de jornada pueden prestar servicios en festivos no recuperables ,por lo cual los que nunca prestan servicios en los 14 festivos del año no tiene derecho al percibo de la bolsa al no existir daño que compensar.

El recurrente no identifica ni concreta los preceptos que se consideran vulnerados por lo que la Sala no puede construir el recurso ya que si no se vulnerarian los principios de contradicción y defensa.

DUODÉCIMO.-Comisiones Obreras en el noveno motivo de sus recurso denuncia que en la regulación del plus de transporte del artículo 35 del Convenio colectivo se incurre en discriminación .Señala que con carácter general se suprime el plus de transporte que venían percibiendo los trabajadores con categorías más bajas,realizando una equiparación a la baja del plus con el percibido por las categorías profesionales mas altas, equiparación que solo afecta al plus de transporte y no al salario base .Indica que se premia a los trabajadores que ostentan categorías profesionales mas altas y que prestan servicios en establecimientos con categorías superiores mientras que a los trabajadores con categorías profesionales inferiores y en establecimiento de menor categoría se reduce drásticamente,así los trabajadores incluidos en los establecimientos 6, grupos 1 al 3, pierden 31,32 euros mensuales y los del grupo c 4 y 5 pierden 36,14.Concluye que debe respetarse el plus de transporte en la cuantía de 62,24 euros mensuales debiéndose respetar el anterior sistema de reparto para las categorías señaladas en las cuantías indicadas.

La asociación empresas señala que el convenio regula una cantidad mínima e indisponible que puede se mejorada en ámbitos inferiores y por primera vez el convenio veta la23 posibilidad de pactar en el ámbito empresarial cuantías inferiores en relación a dicho plus estableciendo un importe adicional para aquellos trabajadores que tengan jornada partida .

El artículo 35.1 del convenio colectivo establece :'Plus de transporte. En concepto de plus de transporte, los trabajadores/as percibirán, para 2018 - 2019, 751,74 € anuales que se abonarán en 12 mensualidades para igualar la retribución de todos los meses del año, (62,64 €uros mensuales).

Este se configura con carácter de no absorbible ni compensable respecto de cualquier otro concepto

retributivo, no abonándose con las gratificaciones extraordinarias.

Las cuantías establecidas en concepto de Plus de Transporte en el presente Convenio tienen la consideración de mínimas por cuanto, cuando las partes en las negociaciones de los pactos salariales de empresa en concordancia con los artículos 9 y 32 del presente Convenio, entiendan que dicho importe es insuficiente para sufragar los gastos de transporte del personal.

Se establece para el personal con turno partido un plus de transporte adicional al establecido en el presente Convenio o en el ámbito del pacto salarial de su empresa de 1,50 Euros por cada día en que su jornada de trabajo se realice en turno partido.'

La sentencia de instancia ha desestimado la impugnación ,razona que la cuantificaciones son fruto de la negociación colectiva y la mayoría aprobó los importes reflejados en las tablas ,se garantizan los mismos ,sin perjuicio de que por medio de pactos de empresa se pueda incrementar su valor, y se incrementa a los trabajadores con turno partido en 1,50 por cada día que realicen dicho turno.

El motivo debe ser desestimado pues en aplicación del principio de modernidad ,el convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquél ( 82.4 del ET). Esto supone que la autonomía de la voluntad de los negociadores se ha manifestado así y ha de respetarse,siempre que el convenio no vulnere preceptos de rango superior ,debiendo entenderse que tal autonomía se orienta a la finalidad de no petrificar los pactos anteriores,sino facilitar la evolución de la materia convencional, adaptándola a las circunstancias del momento en que cada convenio se gesta.

Así en la negociación colectiva los representantes de los trabajadores defienden los intereses globales de éstos, observando la realidad en la que intervienen y las implicaciones presentes y futuras de sus pactos, por lo que en relación a estas consideraciones el motivo no prospera.

DECIMOTERCERO .-Comisiones en el último motivo de su recurso solicita que se declare la nulidad del artículo 28.10 del Convenio colectivo provincial .Denuncia la acumulación de la lactancia en un periodo cerrado de 14 días, alegando que conforme a la jurisprudencia la acumulación de la lactancia se hace computando una hora diaria , por lo que en base al tiempo efectivo de trabajo y su resultado se determina en horas efectivas de trabajo; la fecha del calculo de la hora diaria viene dada por la fecha real de incorporación de la trabajadora o desde la fecha en que solicite el permiso de lactancia y su acumulación en jornadas completas. Entiende el recurrente que no puede pactarse en días concretos porque corresponde un número diferente en función del momento en que se realiza la solicitud no pudiendo limitarse un derecho recogido en normas superiores máxime cuando se pacta el disfrute acumulado de horas de lactancia en proporción inferior a la legalmente establecida por lo que se debe dejar sin efecto la fijación del permiso de lactancia en solo 14 días ,debiéndose reconocer el derecho de las mujeres que soliciten el permiso en el periodo que les corresponda en base al tiempo efectivo de su trabajo y el periodo de solicitud de disfrute.

El artículo 28 del convenio provincial establece:'Permisos. Los trabajadores de las empresas afectadas por este convenio tendrán derecho a permisos retribuidos en cualquiera de los casos que se señalan y con la duración que se establece:

10) Quienes se encuentren en la situación del disfrute del período de lactancia podrán elegir entre la disminución de la jornada ( art. 37.4 del Estatuto de los trabajadores) y la acumulación de las horas de lactancia.

En este caso, los criterios serán:

- El periodo de acumulación empezará a contar desde el término del descanso por maternidad o desde el término de las vacaciones que, de común acuerdo entre el empresario y el trabajador/a, se hayan acumulado al periodo de maternidad.

- La acumulación será de 14 días, pudiéndola disfrutar indistintamente por la madre o el padre en el caso de que ambos trabajen.'

La sentencia indica que la negociación solo ha regulado la posibilidad que le faculta el Estatuto sin merma del derecho a ejercitar la opción , y en caso de acumulación el convenio prevé el tope máximo de 14 días que se corresponde con los 7,5 meses que restarían hasta alcanzar el menor los 9 meses desde la finalización del plazo de maternidad por lo que es mas garantista que de calcularse conforma al tiempo que le resta a la trabajadora de iniciar dicha reducción mas allá de finalizado el plazo de maternidad.

El artículo 37.4 del Estatuto en su redacción aplicable, en la fecha de la negociación y firma del convenio establece:'En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), para la lactancia del menor hasta que este cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.

Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.'

En interpretación de este precepto el Tribunal Supremo ha declarado que si no hay previsión convencional o acuerdo con el empresario, no habrá acumulación y, conforme a la ley,un convenio colectivo podría establecer un tope de acumulación de 14 días,un tope con un número de días superior o inferior,o excluir incluso la acumulación ( STS 11 de noviembre de 2009 ).En este caso el convenio establece que la acumulación será de 14 días conforme a dichos parámetos.El artículo 37 no determina las reglas para el calculo de los días en acumulación que deberá efectuarse teniendo en cuenta el derecho a una hora de ausencia al día ( STS 19 de abril de 2018),tampoco determina el momento idóneo para disfrutar de la acumulación, estas materias pueden ser objeto de la negociación colectiva por lo que el motivo debe ser desestimado.

DECIMOCUARTO. Conforme a lo establecido en el artículo 235.2 de la LRJS cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por UGT CANARIAS, FEDERACION DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT CANARIAS y ASHOTEL y estimamos parcialmente el recurso COMISIONES OBRERAS CANARIAS contra la Sentencia 000066/2021 de 8 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife sobre Impugnación convenio colectivo, se revoca parcialmente la sentencia de instancia teniendo por no formulada la acción de conflicto colectivo advirtiendo al demandante de su derecho a ejercitarla por separado y confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.?.?Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.