Sentencia Social Nº 3640/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1539/2008 de 14 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03640/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102059, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1539/2008

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: María Virtudes

Recurrido/s: ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 862/2007

SENTENCIA Nº: 3.640/2008

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a catorce de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 1539/2008, formalizado por el Letrado JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO, en nombre y representación de María Virtudes , contra la sentencia de fecha veintitrés de abril de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 862/2007, seguidos a instancia de María Virtudes frente a ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS, parte demandada representada por el letrado de la COMUNIDAD, en reclamación de DESPIDO OBJETIVO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintitrés de abril de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda. SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Dª María Virtudes comenzó a prestar sus servicios para el Organismo Autónomo del Principado de Asturias Establecimientos Residenciales para Ancianos -E.R.A., en virtud de contrato de interinidad celebrado el 28 de noviembre de 2005, con la categoría profesional de Operaria de Servicios, con un salario de 39,66 euros brutos diarios, incluyendo prorrata de pagas extras, sujeto en cuanto a las restantes condiciones al Convenio Colectivo para el Personal de la Administración del Principado de Asturias, con centro de trabajo en Gijón.

2º.- Con fecha 20 de abril de 2006 inició una situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común en la que permaneció hasta que fue dada de Alta el 19 de abril de 2007, por agotamiento del plazo máximo de duración, continuando la percepción de prestaciones de incapacidad temporal. Mediante Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S. de 15 de mayo de 2007 se acuerda emitir el alta médica con efectos de 18 de mayo de 2007 a los exclusivos efectos de la prestación económica por Incapacidad Temporal.

3º.- Disconforme con dicha resolución, formuló la actora reclamación administrativa previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S. de 22 de junio de 2007. Impugnada judicialmente, se dicta Sentencia en los autos 445/07 del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, de fecha 26 de noviembre de 2007 , por la que se deja sin efecto el alta médica que se produjo el 18 de mayo de 2007 declarando que en tal fecha subsistía la incapacidad laboral derivada de enfermedad común y condenando al I.N.S.S. a continuar abonando a la demandante la prestación económica de incapacidad temporal desde el día siguiente al alta indebida hasta su extinción por causa legal.

4º.- La trabajadora no se reincorporó a su puesto de trabajo tras el alta médica decretada con efectos de 18 de mayo de 2007 por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictada el día 15 del mismo mes. Por parte del E.R.A. se abrió a la trabajadora expediente disciplinario, el que se inició mediante Resolución que lleva fecha de 19 de junio de 2007, a propuesta de la dirección del centro de trabajo de 25 de mayo de 2007, notificada a la interesada en esa misma fecha y frente a la que presentó alegaciones el 6 de junio formulándose pliego de cargos el 24 de agosto de 2007, y finalizando con una Resolución de 19 de octubre del mismo año por la que se acuerda proceder al despido de la trabajadora con efectos a fecha 25 de octubre de 2007 por la comisión de una falta disciplinaria muy grave consistente en la ausencia injustificada al trabajo durante más de tres días al mes, por la infracción que consta en el relato de Hechos Probados de dicha resolución a cuy tenor literal:

"De las diligencias practicadas en la tramitación del expediente resulta probado y así se declara:

1. Que la trabajadora inculpada, habiéndole sido notificada por el INSS su alta médica con efectos 18-mayo-2007 y consiguiente suspensión de la prestación económica de incapacidad temporal, no se incorporó a su puesto de trabajo en la Residencia Mixta. 2. Que en comunicación telefónica que el efectuó el Responsable de Personal de la Residencia Mixta para indicarle que después de permanecer en situación de Incapacidad Temporal desde el 20 de abril de 2006 y una vez emitida el alta médica con fecha de efectos del 18 de mayo de 2007, debía incorporarse al puesto de trabajo, la trabajadora manifestó que no se incorporaría al trabajo porque no se encontraba bien. 3. Que pese a que por el Responsable de Personal se le informó de las consecuencias que su conducta podría suponer, la trabajadora inculpada se mantuvo en su manifestación, conducta que de hecho ha mantenido hasta la fecha puesto que desde dicha fecha, además de entregar las llaves de su taquilla en el Centro diciendo que no iba a incorporarse, efectiva y realmente no se ha presentado a su puesto de trabajo acumulando ya más de tres meses de falta de asistencia a su puesto de trabajo. 4. Que en diligencia de toma de declaración de la inculpada, efectuada ante esta Instructora, ha expresado mantener su conducta a pesar de las advertencias que se le hacían respecto a las consecuencias que la misma le podría acarrear. Y si bien la interesada aporta copia de unos informes médicos, en ningún momento acredita mediante nuevo parte de baja médico expedido por los Servicios de Salud o de la Inspección Médica del INSS que pudiera justificar fehacientemente una nueva situación de IT, sino que la propia interesada se convierte en interprete de tal derecho a la permanencia en situación de baja sin que tal situación venga acreditada por la entidad competente en la materia".

5º.- Por Dª María Virtudes se presentó la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por silencio administrativo.

6º.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

7º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 2 de Gijón de 23 de abril de dos mil ocho desestimó la demanda declarando procedente el despido de la trabajadora y, frente a dicha resolución judicial, se interpone recurso de Suplicación por la parte demandante interesando, en un primer motivo y al amparo procesal del Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento laboral, aprobada por R.D-Legislativo 2/1995, de 7 de abril , la modificación del relato fáctico de instancia con el fin de que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el octavo, con el siguiente tenor literal:

"La demandante tras la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de mayo de 2007 por la que se acuerda emitir el alta medica con efectos desde 18 de mayo de 2007 a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal, comunico a la empresa "Organismo Autónomo ERA" el inicio de un expediente de invalidez permanente y que no se ha reincorporado a su puesto de trabajo ya que como se ha indicado en multitud de ocasiones está imposibilitada para la realización de las tareas propias de su actividad de operaria de servicios; habiéndose puesto a disposición de la empresa para la practica del reconocimiento médico previo a la reincorporación, según previene la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en los casos de reincorporación tras largos procesos de baja y el Art. 68 del Convenio Colectivo".

En los tres motivos destinados a la censura jurídica, al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente, de forma sucesiva, a) la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el Art. 53.4 .g del convenio colectivo para el Personal Laboral del Principado de Asturias; b) la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el Art. 52 del convenio colectivo citado y, c) la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en los artículos 54.2.a), 55 y 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D- Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , para solicitar en definitiva la integra estimación de la demanda y la calificación del despido sufrido como nulo o, subsidiariamente, improcedente con las consecuencias legales inherentes a tales declaraciones.

SEGUNDO.- El sustento probatorio para la revisión fáctica postulada son dos escritos de alegaciones formulados los días 5 de junio y 11 de septiembre (Folios 11 y 21) por la propia recurrente en el contexto del expediente disciplinario incoado por la Administración Autonómica.

El Magistrado de instancia, alude expresamente al mencionado escrito de alegaciones en el ordinal cuarto, volviendo sobre él en el fundamento de derecho cuarto y, por tanto, no puede prosperar el motivo, pues la revisión no puede basarse en los mismos documentos de que se valió el Juzgador "a quo" para establecer su convicción, ya que aquellos han sido valorados y apreciados conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas, en uso de las facultades que en tal sentido le reconoce al juzgador el Art. 97 de la LPL , según es de ver en reiterada doctrina de suplicación, de las que son exponentes, entre otras muchas, las sentencias de TSJ- Extremadura de 27 de mayo de 1996, TSJ-Galicia de 15 de febrero de 1996; TSJ-Cantabria de 19 de marzo de 2004 y 11 de julio de 2003; TSJ Madrid de 21 de diciembre de 1998 o las de esta Sala de 7 de julio de 1995 y 5 de noviembre de 1999 , ya que " no puede invocarse para demostrar el error la misma documentación de la que el juzgador " a quo" extrajo sus conclusiones, reflejadas en los hechos probados". (STS de 5 de junio de 1995 "),

Pero es que, además, lo que se califica como prueba documental es en realidad una testimonial encubierta de la propia recurrente; esto es, no se trata de un funcionario público que por razón de su cargo certifique de determinado dato que obra en archivo también público o registro cuya custodia le corresponda, sino de las propias manifestaciones vertidas por la recurrente en el correspondientes trámite de audiencia al interesado, de modo que carecen de la idoneidad necesaria y no son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, cualidad que solo se predica de aquellos documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

TERCERO.- Denuncia la recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en el Art. en el Art. 53.4.g del convenio colectivo para el Personal Laboral del Principado de Asturias (BOPA 26/8/2005 ) en relación con el Art. 55.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta la recurrente la caducidad del expediente sancionador, puesto que entre la apertura del mismo y la notificación del pliego de cargos a la actora transcurrió en exceso el plazo de 1 mes previsto en el convenio colectivo, lo que ha de llevar aparejado cuando menos la declaración de improcedencia del despido, al haberse transgredido los requisitos previsto en la norma para su formalización.

El Art. 55.1 del E.T., en su párrafo segundo , permite que en convenio colectivo se establezcan exigencias adicionales a las establecidas en la ley para la formalización del despido disciplinario, y en tal sentido el precepto convencional invocado, después de establecer en su primer apartado que la sanción de las faltas graves y muy graves requerirá la tramitación previa de un expediente disciplinario, destina su apartado cuarto a regular el procedimiento: información reservada, incoación del procedimiento, practica de diligencias etc.., determinando su letra g) que "a la vista de las actuaciones practicadas y en un plazo no superior a un mes, contado a partir de la incoación del procedimiento, el Instructor o Instructora formulará el correspondiente pliego de cargos, comprendiendo en el mismo los hechos imputados, con expresión en su caso, de la falta presuntamente cometida, y de las sanciones que puedan ser de aplicación. El pliego de cargos deberá redactarse de modo claro y preciso en párrafos separados y numerados por cada uno de los hechos imputados al trabajador o trabajadora. El pliego de cargos se notificará a la persona inculpada concediéndosele un plazo de 10 días para que pueda contestarlo con las alegaciones que considere convenientes a su defensa y con la aportación de cuantos documentos considere de interés".

En el supuesto analizado es evidente que el plazo previsto por la norma se incumplió, pues entre la incoación del expediente el 19 de junio de 2007 y la comunicación del pliego de cargos a la trabajadora el 30 de agosto de 2007, había transcurrido en exceso el plazo de un mes con el que contaba la Administración demandada para practicar el trámite y la cuestión que se suscita es la de la trascendencia que haya de tener la tramitación defectuosa del procedimiento administrativo sancionador en la calificación del despido.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 108.1 de la L.P.L . el incumplimiento de los requisitos establecidos en el Art. 55.1 del E.T . determinará que el despido sea calificado como improcedente, lo que es lo mismo que afirmar que la inobservancia de las formalidades convencionales debe llevar aparejada la ineficacia del despido efectuado, del propio modo que si se hubiere omitido una formalidad impuesta por al ley. El "expediente contradictorio" aportado por la empresa aparece incorporado a los folios 79 y siguientes de los autos, constando de los siguientes documentos: - Propuesta de apertura de expediente disciplinario de 22 de mayo de 2007 - Escrito de alegaciones de la trabajadora de 5 de junio de 2007 - Resolución incoando el expediente disciplinario de 19 de junio de 2007. - Toma de declaración a la interesada de 24 de julio de 2007 - Pliego de cargos de 24 de agosto de 2007 - Escrito de alegaciones de la trabajadora de 11 de septiembre de 2007. - Propuesta de resolución de 17 de septiembre - Escrito de alegaciones de la trabajadora de 4 de octubre de 2007. - Resolución del expediente disciplinario de 16 de octubre de 2007 imponiendo la sanción de despido

En el presente caso, por tanto, no nos encontramos ante un incumplimiento por parte de la demandada de tramitar, en los términos que establece el artículo 53.4 del Convenio Colectivo, en relación con el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , el correspondiente expediente contradictorio antes de proceder a su despido, sino ante el defectuoso incumplimiento de uno de sus tramites, al haber dejado transcurrir en exceso el plazo de notificación del pliego de cargos, y lo que hay que preguntarse, por tanto, es si dicha trasgresión ha podido provocar algún tipo de indefensión en la recurrente; lo que obviamente ha de recibir una respuesta negativa, puesto que la trabajadora ha tenido conocimiento en todo momento de los hechos y cargos que se le imputaban, ha tenido vista en le expediente sancionador y ha sido oída, gozando de la oportunidad de realizar cuantas alegaciones y descargos tuvo por conveniente, acarreando al mismo los medios de prueba que considero oportunos y, siendo ello así, es evidente que a la recurrente, se le concedió, con la mayor amplitud y sin limitación alguna la posibilidad de ejercer debidamente su derecho de defensa y, en su consecuencia, aquella irregularidad administrativa que alega no puede llevar aparejado el efecto invalidante solicitado, en cuanto que para ello sería necesario que como consecuencia de la misma se hubieran negado o coartado las garantías que la ley y el convenio colectivo le conceden, resultado que, como queda dicho, no puede admitirse que se haya producido, lo que conlleva que el despido no pueda ser calificado como improcedente por defectos de forma.

CUARTO.- Esgrime a continuación la recurrente la excepción de prescripción de la falta, a tenor de lo dispuesto en el Art. 52 del convenio colectivo, que establece que las faltas muy graves prescribirán a los 60 días, a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido.

Argumenta la actora que la caducidad del expediente disciplinario, debido al retraso en la notificación del pliego de cargos, lleva de suyo que ningún efecto pueda producir el expediente sancionador y, desde luego, no puede producir la paralización del computo del plazo de prescripción de las faltas, censura jurídica que no merece favorable acogida porque al haberse estructurado dialéctica y jurídicamente este nuevo motivo en torno al éxito del anteriormente analizado, el fracaso de aquel - en lógica deducción de lo precedentemente argumentado - impide el éxito de la excepción de prescripción sobre la se yergue el motivo, que deviene inatendible y ha de seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior; ello debe ser así, en primer lugar, porque por la propia recurrente se supedita el éxito del motivo a la prosperabilidad del primero, dada la estrecha relación que el instituto de la caducidad del expediente guarda con la dimensión jurídica ahora pretendida y, en segundo lugar, porque el art. 53.3 del propio convenio colectivo remite como derecho supletorio del procedimiento sancionador y en lo que sea de aplicación al Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, cuyo Art. 22.2 determina que " la prescripción se interrumpirá por la iniciación del procedimiento, a cuyo efecto la resolución de incoación del expediente disciplinario deberá ser debidamente registrada, volviendo a correr el plazo si el expediente permaneciere paralizado durante más de seis meses por causa no imputable al funcionario sujeto al procedimiento", lo que no es el caso.

En definitiva y como advierte la STS de 19 de junio de 2002 " siendo el tema específico de debate en este recurso, el de sí, la incoación de expediente disciplinaria interrumpe o no el plazo de prescripción del art. 60 del E.T. y 84 del Convenio Colectivo, la solución correcta es la de la sentencia de contraste, que recogiendo la tradicional de esta Sala, sobre los efectos no interruptivos de dicho plazo reiterada en la sentencia de 29 de junio de 1.999 , entre otras, niega dichos efectos interruptivos cuando el trabajador no tiene carácter representativo, ni lo exige el correspondiente C. Colectivo." En otras palabras, si se producirán los efectos suspensivos, siempre que la obligación de tramitar el expediente contradictorio se haya previsto bien legalmente bien en sede convencional, puesto que tanto en uno como en otro caso, la sanción de despido no podría imponerse validamente si no se ha tramitado previamente el referido expediente y por ello se produce la interrupción de la prescripción de acuerdo con lo previsto en el art. 1973 del Código Civil .

QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, el recurrente entiende infringido, por errónea interpretación, los Arts. 54.2 a), 55 y el 56 del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta la recurrente que la conducta de la trabajadora, de no reincorporase a su trabajo después del alta médica, en modo alguno evidencia una voluntad resolutoria de la relación laboral, con cita expresa del contenido de la STS de 7 de octubre de 2004 , que anula y casa una sentencia del TSJ de Castilla La Mancha.

Como es sabido, la consecuencia inmediata derivada de la situación de incapacidad temporal es la suspensión del contrato de trabajo, y ello comporta de un lado que la Ley "exonera (a las partes) de sus obligaciones reciprocas de trabajar y de remunerar el trabajo (Art. 45 E.T.) ", y por otro se reconoce al trabajador "el derecho a la reincorporación al puesto de trabajo que le ha sido reservado" (Art. 48 E.T .).

Pues bien, uno de los modos de finalizar la suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal será la extensión del parte de alta medica por curación; el parte de alta presupone el éxito del tratamiento medico prescrito y, aunque residualmente pueda seguir necesitando asistencia sanitaria, ello no es un obstáculo para extender el alta siempre que haya desaparecido la incapacidad para trabajar.

Una vez extendida el alta médica la reincorporación del trabajador a la empresa constituye un derecho y un deber. El plazo de reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo no esta previsto en el Art. 45 del E.T ., por lo que resultaran aplicable el plazo de las 24 horas siguientes previsto en el Art. 5.2 del R.D. 575/97 , para presentar el parte de alta en al empresa y solicitar el reingreso. En caso de no hacerlo así al trabajador incurre en abandono del puesto de trabajo o en ausencias injustificadas del mismo sancionables disciplinariamente.

La apreciación de las faltas de asistencia, no puede operar, en todo caso, de forma automática y objetiva sino que requiere un estudio singular en cada caso, ya que el trabajador puede impugnar efectivamente el alta medica por curación; en este supuesto la Jurisprudencia ha admitido que la impugnación del alta medica no mantiene "per se" la suspensión del contrato de trabajo y por tanto el trabajador debe reincorporarse a su puesto de trabajo; esta conclusión se matiza por el propio Tribunal Supremo (SSTS de 22 de octubre de 1991 y 15 de abril de 199.9 ) en el sentido de permitir la continuidad de la suspensión desde la perspectiva laboral - que no desde el punto de vista de las prestaciones de la Seguridad Social - siempre que el trabajador cumpla con una serie de obligaciones destinadas a acreditar la efectiva imposibilidad para trabajar mediante al presentación al empresario de informes médicos complementarios y su puesta a disposición del empresario para que pueda verificar su estado de salud. Se tratara en todo caso de una situación transitoria de carácter excepcional, que debe venir avalada por una resolución judicial, porque en caso contrario, si la resolución judicial ratifica el alta medica, no podrá prosperar la suspensión del contrato duramente el tiempo transcurrido desde el momento del alta hasta el dictado de la resolución judicial y el empleador podrá hacer uso de las medidas que estime pertinentes con efecto retroactivo.

Expresión de esta doctrina es precisamente la STS de 7 de octubre de 2004, recurso 4173/03 , citada por el recurrente; en ella se indica que "la doctrina de la Sala sobre las consecuencias de la no reincorporación a la actividad profesional tras un período de Incapacidad Temporal al que se une la existencia de un expediente administrativo de declaración de Incapacidad Permanente tiene su exponente, entre otras en las sentencias de 2 de marzo de 1992 (R. C.U.D. núm. 591/1991 ) y en la de 22 de octubre de 1991 al afirmar "como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión".

Esta eficacia inmediata del acto "es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de SS. Tiene sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c del ET , al enunciar el efecto suspensivo que allí contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la SS y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declare la iniciación de la situación protegida que la que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de IT que impide la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que en principio el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de IT priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo, de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación".

El empresario puede "deducir las consecuencias extintivas que derivan de esa falta de justificación del trabajador, y éste si quiere conservar la suspensión de la relación laboral, debe destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa, acreditando que pese al alta médica, subsiste una situación de IT que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantenga automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una resolución judicial firme, y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia, no basta la impugnación de una resolución administrativa, en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador, ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva destinada a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una IT para el trabajo ofreciendo los medios para la verificación de esa situación por la empresa".

Si bien el TS, casaba la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 14 de mayo de 2003 , al considerar que la actora en dicho procedimiento sí había estado recibiendo asistencia médica. Es decir, justamente lo contrario de lo que se ha acreditado en el presente procedimiento.

SEXTO.- En el supuesto sometido a debate, de acuerdo con el relato de hechos de la sentencia de instancia, resultan relevantes para la resolución del litigio los siguientes datos:

1º) la trabajadora inició un proceso de IT por enfermedad común el día 20 de abril de 2006, permaneciendo en dicha situación hasta el 18 de mayo de 2007, por agotamiento del plazo máximo de duración en que es dada de alta a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal por los servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

2º) Sin que conste que la demandante intentara comunicar a la empresa aquella circunstancia, el día 22 de mayo de 2007, la demandada se dirigió a la demandante comunicándole que había recibido la resolución de la Seguridad Social y como quiera que no se había reincorporado al trabajo, requería a la demandante para que se pusiera en contacto con la empresa con el fin de justificar dicha ausencia y regularizar su situación, comunicándole la trabajadora que no se iba a incorporar al trabajo porque no se encontraba en condiciones para ello.

3º) Incoado expediente disciplinario, la actora, con ocasión de su escrito de alegaciones a la apertura del expediente, aporto el día 6 de junio una copia de su solicitud de reconocimiento de una invalidez permanente de fecha 3 de mayo de 2007; posteriormente con ocasión de prestar declaración, el 24 de julio de 2007, iba a aportar dos informes médicos, uno fechado el 9 de marzo de 2007 del servicio de Psiquiatría y otro del 15 de mayo siguiente del C.S.M.; por ultimo con el escrito de alegaciones de 11 de septiembre de 2007 aporto una copia de la demanda formulada el 30 de julio de 2007, impugnando el alta medica decretada por el INSS.

4º) La empresa comunico a la trabajadora el despido con efectos desde el día 25 de octubre de 2007.

5º) el día 26 de noviembre2007, por resolución del Juzgado de lo Social, se deja sin efecto el alta medica acordada el 18 de mayo de 2007 , declarando que a la sazón subsistía la situación de incapacidad temporal por enfermedad común. Como se ha dicho, al extinguirse la incapacidad temporal, se priva de justificación a la incomparecencia al trabajo y, producida ésta, el empresario puede proceder a la resolución del contrato por la vía disciplinaria o por desistimiento del trabajador. Es por eso que, éste viene obligado a una doble actividad: por una parte ha de manifestar su voluntad de mantener la relación y, por otra, ha de destruir los efectos de la resolución lo que únicamente puede conseguir acreditando que, pese al alta médica o a la resolución denegatoria del expediente, persiste una incapacidad temporal que impide su reincorporación al puesto. Consecuentemente, la simple impugnación de la resolución administrativa no comporta automáticamente la suspensión del contrato, pues para que así sea y para que el alta médica no produzca la extinción de los efectos suspensivos del contrato corresponde al trabajador: a) "la carga de manifestar su voluntad de mantener la relación" y b) acreditar que pese al alta médica ... "subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo, ofreciendo los medios para la verificación de esta situación por la empresa", y en el caso de autos la trabajadora, dada de alta el 18 de mayo de 2007, no puso de manifiesto su voluntad de continuar con la relación de trabajo hasta que la empresa le comunico su decisión de incoarle un expediente disciplinario el día 6 de de junio de 2007 -folio 11 de los autos-. Entonces, manifiesta efectivamente que " persiste el Síndrome depresivo, osteopenia de cadera derecha y cervicoartrosis" y que ha solicitado el reconocimiento de la situación de invalidez permanente el día 4 de mayo de 2007, pero aquellas afirmaciones no las respalda mediante los oportunos informes médicos, y posteriormente cuando, con ocasión de su declaración en el expediente disciplinario aporta dos informes psiquiátricos, resulta que estos habían sido emitidos en fechas anteriores a la del alta médica acordada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ello unido a que la actora no comunico el alta medica a la empresa y que la impugnación de tal alta solo la puso en conocimiento del ERA el día 9 de septiembre de 2007, todo ello en el marco de un expediente disciplinario incoado por la empresa y nunca de propio motu, pone de relieve que la conducta seguida por la trabajadora en ningún momento evidencia que ésta haya desarrollado "un comportamiento positivo en orden a informar al empresario de la impugnación del alta y a acreditar la subsistencia de una incapacidad para el trabajo" en los términos que exige la doctrina del Tribunal Supremo, para impedir que se atribuya al alta médica los efectos extintivos de la suspensión que normalmente tiene. Cierto que el alta médica fue acordada por los facultativos del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el marco legal creado por la reforma de la prestación operada por la Ley 30/2005, d 29 de diciembre, que daba nueva redacción el art. 128 de la Ley General de la Seguridad Social , facultando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente, para emitir el alta medica a los exclusivos efectos de la prestación económica de la incapacidad temporal, una vez transcurrido el periodo inicial de 12 meses de duración de la prestación, y que dicha alta medica fue dejada sin efecto por resolución judicial; pero también lo es la inexistencia de presupuestos fácticos de los que la empresa pudiera colegir la existencia de una real situación de incapacidad temporal que impidiera a la trabajadora su reincorporación al trabajo, como sería el supuesto de que, el facultativo del Servicio Público de Salud hubiera continuando emitiendo los partes médicos de baja durante al tramitación de la impugnación de la resolución administrativa, o la aportación por la trabajadora, antes de la comunicación del despido, de informes médicos que, acreditaran su impedimento para trabajar y la necesidad de asistencia o tratamiento medico que pudieran justificar de algún modo las ausencias del trabajo a efectos de mantener la situación suspensiva del contrato de trabajo; antes al contrario, la trabajadora mantuvo a lo largo de los 5 meses de tramitación del expediente disciplinario, una conducta de total pasividad, de tal manera que solo formula alegaciones respondiendo a los requerimientos de la empresa, sin aportar justificante alguno de que se encontrara recibiendo asistencia medico-farmaceutica.

En definitiva y como se viene diciendo, en el presente caso no se puede apreciar la existencia de una situación de descoordinación entre los servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social y los del Servicio de Salud del Principado de Asturias, aquellos dando el alta medica a efectos de prestaciones y estos otros manteniendo la situación de baja laboral a efectos de asistencia sanitaria que hubiera podido provocar una situación de inseguridad o desprotección a la trabajadora abonando con ello la conducta seguida por la recurrente, y, desde luego, la justificación ofrecida a posteriori con la sentencia del Juzgado de lo Social de 26 de noviembre de 2007 , fue una justificación tardía que no puede enervar la decisión empresarial, en la medida en que el despido y, con ello la resolución del contrato, se produjo un mes antes de que aquel pronunciamiento, dejando sin efecto el alta medica acordada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dictara, por lo que no cabe imputar a la empresa las consecuencias de una decisión adoptada por la propia recurrente. En última instancia aunque admitiéramos como, obiter dicta, parece admitir la STS de 22 de octubre de 1991 , que si el trabajador ha impugnado el alta y considera que sigue incapacitado para trabajar puede prolongar la suspensión del contrato, notificando esta situación a la empresa, tampoco podría prosperar el recurso, porque hasta el mes de septiembre de 2007 no notifico a la empresa que había impugnado el alta medica. Por ello, la valoración efectuada por la sentencia de instancia, en la medida en que realiza la apreciación jurídica de dicha ausencia de justificación, como una falta consciente del cumplimiento de las obligaciones del contrato de trabajo, por parte de la actora deberá estimarse correcta, lo que nos obliga a su confirmación, al entrar dentro de los parámetros jurisprudenciales antes citados.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dña. María Virtudes contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón de fecha 23 de abril de dos mil ocho , dictada en los autos 862/07, resolviendo la demanda sobre Despido instada contra el Organismo "ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES PARA ANCIANOS -ERA" y contra "EL PRINCIPADO DE ASTURIAS", confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.