Sentencia Social Nº 3640/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1524/2013 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA vv

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0003003

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001524 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000818 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:FUNDACION MONTE DO GOZO

Abogado/a:EMILIO CARRAJO LORENZO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Gabriela

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:CANDIDO SANISIDRO LOPEZ

ILMO.SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

PRESIDENTE

ILMA.SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE

ILMA.SRA.Dª ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a ocho de Julio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001524 /2013, formalizado por D/Dª la FUNDACION MONTE DO GOZO, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000818 /2011, seguidos a instancia de Gabriela frente a FUNDACION MONTE DO GOZO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Gabriela presentó demanda contra FUNDACION MONTE DO GOZO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de Julio de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:'PRIMER0.- Que la actora Doña Gabriela viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Fundación Monte do Gozo - Proyecto Home de Galicia, con domicilio en la C/ Virxen da Cerca n° 6 de Santiago de Compostela dedicada a la actividad de 'Establecimiento Sanitario', con antigüedad desde el 16/01/2009, mediante una relación de carácter indefinido, con la categoría profesional de 'MONITOR' (así consta en contratos de trabajo y nominas) , y debiendo percibir una retribución salarial de 1.473,45 euros mensuales incluido el prorrateo de pagas extras y en aplicación del Convenio Colectivo dos Sector de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia, consulta e laboratorios de análisis clínicos de A Coruña.

SEGUNDO.- La actora vino prestando sus servicios como Monitora, siendo sus funciones la de controlar a los internos y su medicación, en todos los centros de la Fundación, rotando a lo largo del año para suplir a las personas que estaban de vacaciones

TERCERO.- Las jornadas de trabajo que realizaba eran las siguientes: -Centro de Santiago (acogida)

Un turno de 10:00 horas a 22 horas, lunes a viernes. Descanso de 16,30 horas a 18:30 horas. De 22:00 horas (sábado) a 10: 00 horas (tunes).

Otro turno de 22 :00 horas a 10:00 horas, tunes a jueves. De 22:00 horas (viernes) a 22:00 horas (sábado).

Centro de Cernadas (Portodemouro):

Un turno de 22:00 horas a 09:00 horas tunes y miércoles. De 19,30 horas (sábado) a 09:00 horas (tunes).

Otro turno de 22:00 horas a 09 :00 horas, rnartes y jueves . De 20:30 horas (viernes) a 10:00 horas (sábado).

-Centro de Bastiagueiro (A Coruña):

Un tumo de 22:00 horas a 10:00 horas, miércoles a viernes. De 20:00 horas a 10:00 horas- Domingo.

y martes. De 20:00 horas (sábado) 20:00 hora (domingo).

-Centro de Pazo de Guizamonde (Orense):

Un turno de 13:00 horas lunes . De 19:00 horas a 11:00 horas, martes. De 11:30 horas (sábado) a 10:00 horas (tunes).

Otro turno de 13:00 horas a 16:00 horas, martes y jueves De 19:00 horas a 10:00 horas miércoles y viernes.

Otro turno de 13:00 horas a 16:00 horas miércoles y viernes .De 19:00 horas a 10:00 horas jueves y sábado.

Un turno de 18:30 horas a 10:00 horas tunes y miércoles .De 18:30 (viernes) a 14:00 horas (Domingo) a 10:00 horas (tunes).

Otro turno de 18:30 horas a 10:00 floras martes y jueves. De 14:00 horas (sábado) a 14:00 horas (domingo).

Centro de Pontevedra

Un turno de 22:00 horas a 09:30 horas tunes y miércoles. De 19:30 horas (sábado) a 9:30 horas (tunes).

Otro turno de 22:00 horas a a 09:30 horas martes y jueves. De 20:30 horas(viernes) a 10:00 horas (Sábado).

Centro de Vigo:

Un turno de 22:00 horas a 10:00 horas tunes, jueves y domingo. De 22:00 horas (sábado) a 17:00 horas (domingo).

Otro turno de 22:00 horas a 10:00 horas martes y miércoles. De 20:30 horas (viernes) a 17 .00 horas (sábado)

TERCERO.- En cuanto a su retribución la trabajadora venía percibiendo: Salano Base : 650 euros, C.Presencia: 110 euros. C. Turnicidad: 20 euros, C.Nocturnidad:60 euros y s.Especie: 30 euros.

CUARTO.- El día 16 de octubre de 2011 a la actora se le comunica por la Fundación demandada y por escrito la extinción de su relación laboral. Que textualmente dice lo siguiente

' Moi Sra. nosa:

A Direcccion desta empresa, de acordo co poder disciplinario que Ile conced o artigo 54.2) do Estatuto dos traballadores, ten decidido extinguir o seu contrato de traballo

0 motivo que fundamenta esta decisión o non adaptarse as esixencias do seu traballo.

Este despido tera efectos dende o dia 16 de outubro de 2011.

A empresa reconece a improcedencia do despido e pon a sua disposicion a indemnizacion legal polo importe de MIL DOUSCENTOS VINTE E DOUS EUROS CON OITENTA E SETE CENTIMOS (1.222,87 E.) sen prexuizo do percibido da liqueidacion e finiquito que Ile corresponde, e que se atopa a sua disposicion nas oficinas desta empresa.

Co abono destas cantidades, unicas as que ten dereito segundo a lexislacion vixente, se procedera a liquidación, saldo e finiquito da relación laboral que nos unia ata enton.

Firma: Santiago Gestor Director de Proxecto Home Galicia

QUINTO .- La actora considera que efectivamente el despido es improcedente, pero muestra disconformidad con el salario regulador y consecuentemente con el importe de la indemnización abonada por la Fundación demandada. Entendiendo que le corresponde la indemnizacion aplicando el Convenio do Sector de Establecimiento de Hospitalizacion , Asistencia, Consulta e Laboratorios de Analisis Clinicos , segun su categoria profesional de 'Monitor''.

SEXTO.- La actora no ha ostentado ni ostenta la condicion de representante legal o sindical de los trabajadores de la entidad demandada.

SEPTIMO.- Que el dia 21/11/2011 se celebro el preceptivo acto previo de conciliación ante el SMAC de Santiago de Compostela, siendo su resultado el de celebrado el de 'intentada sin efecto' por incomparecencia de la Fundacion demandada, pese a haber sido citada en legal forma.

OCTAVO.- En la tramitacion de esta causa se han observado las prescripciones legales, salvo los plazos para sehalar juicio y dictar sentencia, por la carga de trabajo existente en este Juzgado.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:'Fallo.- Que estimando la demanda de DESPIDO interpuesta por DOÑA Gabriela contra la FUNDACION MONTE DO GOZO- PROXECTO HOME DE GALICIA, DEBO DECLARAR Y DECLARO EL DESPIDO improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que OPTE en el plazo de cinco días contados, a partir de la notificación de la sentencia, entre readmitir a la actora de inmediato en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían antes del despido, o bien a indemnizarlo en la cuantía de SEIS MIL SETENTA OCHO euros (6.078 euros) a razón de 45 días de salario por año de servicio prestado y en ambos casos a abonarle los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución en la cuantía de TRECE MIL CATORCE EUROS (13.014 EUROS) más el haber diario de cincuenta y nueve euros (49,11 euros) hasta en su caso de readmisión.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante . siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda, interpone recurso la representación letrada de la empresa demandada, que construye su primer motivo de suplicación al amparo del art. 193, apartado a), de la Ley Procesal Laboral , solicitando la nulidad parcial de la sentencia de instancia, por infracción de normas y garantías del procedimiento, solicitando que se suprima las frases que cita del HDP 1º. Debe indicarse con relación a este primer motivo de recurso, la defectuosa técnica procesal con la que ha sido elaborado, ya que aunque se ampara en la letra a) del art. 193 de la LJS, se limita a solicitar la supresión de parte del relato fáctico de la sentencia de instancia, cuando dicho motivo queda reservado según la letra de la norma a 'reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'.

Sea como fuere, la nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que tenga carácter esencial; 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta (salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso, y en aquellos otros en los que la infracción se produce cuando la parte carece de la posibilidad de protesta). Sin embargo, la parte demandante articula este concreto motivo de recurso sin cita alguna de los preceptos o doctrina judicial que el pronunciamiento recurrido haya podido infringir, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte. Se desestima.

SEGUNDO.-En el segundo de los motivos de suplicación, la parte recurrente, con amparo en el art. 193 b) de la LJS, solicita las siguientes revisiones fácticas:

A.- La modificación parcial del HDP 1º y una nueva redacción del mismo para que se diga que la empresa está dedicada a ' desarrollar funciones de beneficiencia y asistencia social, constituyendo su objeto la atención integral a los jóvenes marginados o en estado de necesidad, de manera particular a los drogadictos (FOLIO 124 VUELTO)y que ' el objetivo principal de Proyecto Hombre es el desarrollo de un programa terapéutico-educativo y asistencial cuyas características fundamentales las podemos resumir en: la rehabilitación de toxicómanos, encaminada a lograr una total abstención del consumo de todo tipo de drogas, incluida el alcohol'.Se estima a la vista de la documental que la ampara.

B) La segunda revisión también del HP 1º pretende sustituir la antigüedad que recoge la sentencia 'de 16 de enero de 2009 mediante relación indefinida con la categoría de monitor' por la sucesión de contratos del siguiente tenor literal:, ' desde el 13/8/2010 al 30/08/2010 por contrato de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción: reforzamiento de la plantilla de monitores como consecuencia del disfrute de vacaciones anuales reglamentarias de don Luis Miguel ;

desde el 18/10/2010 al 30/10/2010 por contrato de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción: reforzamiento de la plantilla de monitores como consecuencia del disfrute de vacaciones anuales reglamentarias de doña Caridad ;

desde el 2/12/2010 al 15/12/2010 por contrato de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción: reforzamiento de la plantilla de monitores como consecuencia de acumulación de tareas, como consecuencia del disfrute de vacaciones anuales durante el mes de diciembre de los monitores del centro;

desde el 15/01/2011 por contrato indefinido (ordinario o fomento de la contratación indefinida para jóvenes desde 16 hasta 30 años de edad) con la categoría profesional de monitor (así consta en contratos de trabajo y nóminas)'.

La revisión se apoya en los documentos de los folios 63 a 78 (contratos) y 50 a 61 (nóminas). Se accede a ello.

C).- La tercera revisión es HDP 3 para introducir que asimismo percibía dos pagas extras de carácter anual de 650 euros brutos resultando un salario mensual con prorrata de pagas extras de 978,34. No se accede por ser el salario, cuestión jurídica propia de la fundamentación jurídica, el salario debido a efectos de indemnización por despido.

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TERCERO.-En el tercero de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193 c) LJS, se denuncia infracción de los arts. 18 , 19 , 20 y 22, en relación con su art. 1, del Convenio Colectivo provincial de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos (DOG de 13 de marzo de 2009), estimando, en esencia, que el convenio colectivo aplicable resulta ser el convenio marco estatal de acción e intervención social.

Sobre la modificada base fáctica de la resolución de instancia, debe determinarse ahora cuál es el convenio colectivo aplicable a la actora en la relación mantenida con la empresa demandada; y más en concreto, si las labores que realizaba deben entenderse incluidas en el ámbito funcional del Convenio Colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos (con la excepción de las instituciones de la Seguridad Social, como afirma su art. 1), como entendió el juzgador de instancia, o si, por el contrario, la relación laboral debe entenderse comprendida dentro del ámbito de aplicación del Convenio Marco estatal de acción e intervención social, como considera la parte recurrente.

Así las cosas, el recurso no puede prosperar. Es acertado afirmar que el ámbito de aplicación de los Convenios Colectivos no es dispositivo, sin que exista en el Convenio Colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos salvedad alguna que permita autoexcluirse de la aplicación de los preceptos cuya vinculación la parte recurrente rechaza. Siendo labor de la actora la de monitora en una Fundación que ha obtenido autorización administrativa sanitaria de apertura y puesta en funcionamiento de una comunidad terapéutica, con inscripción en el registro de centros, servicios y establecimientos sanitarios, en cuyo centro de trabajo se administra medicación pautada por terapeutas del centro y facultativos externos, atendiendo a necesidades de asistencia médica y farmacéutica inmediatas, resulta de todo ello que el convenio de aplicación debe ser el Convenio Colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos de la provincia de A Coruña y así lo hemos dicho ya en nuestra sentencia recaida recientemente en un asunto similar en el Recurso de Suplicación nº 371/2013 .

En este sentido, no está de más recordar que la garantía constitucional de la fuerza vinculante de los convenios colectivos implica la atribución a los mismos de eficacia jurídica, en virtud de la cual el contenido normativo de aquellos se impone a las relaciones de trabajo incluidas en sus ámbitos de aplicación de manera automática. Y es justamente de su ámbito de aplicación del que (conforme a lo dispuesto en los arts. 82 y ss. ET ) deriva su eficacia jurídico-normativa, resultando ajeno al poder dispositivo de las partes contratantes la imputación del convenio que estimen más oportuno o adecuado a su subjetivo particular interés, por lo que su aplicabilidad habrá de vincularse -necesariamente- a aquellos legales y objetivos criterios. Y como recuerda una sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2009 (rec. núm. 3737/2007 ), 'para la determinación del Convenio Colectivo aplicable ... procede el examen del ámbito funcional de cada uno de ellos ..., [y], teniendo en cuenta que la empresa tiene dos actividades diferenciadas ..., lo relevante y decisorio es la actividad real [preponderante] que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios ... [y] el objeto social de una entidad mercantil es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil ... Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios'. En definitiva, en este caso concreto, lo determinante (dentro de la pluralidad del objeto social) para determinar el convenio aplicable ha sido la actividad real preponderante de la empresa demandada, a cuyo efecto se ha valorado la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa, y a la vista de los hechos probados entendemos que la actividad preponderante de la empresa consiste la asistencia médica y farmacéutica, siendo por ello de aplicación el Convenio Colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos de la provincia de A Coruña.

CUARTO.-En el último de los motivos de suplicación, con amparo de nuevo en el art. 193 c) LJS, la empresa demandada denuncia infracción por aplicación parcialmente indebida del art. 56.1 a ) y b) ET , estimando, en esencia, que existe una ruptura en la prestación de servicios, que impide entender que existe continuidad en la relación laboral, estando correctamente calculada la indemnización abonada desde el 15 de enero de 2011. El motivo de recurso debe ser desestimado. Y así debe ser porque, en un supuesto similar al que nos ocupa, el Tribunal Supremo ha dejado dicho lo que sigue: 'Para resolver esta cuestión, conviene recordar la doctrina de esta Sala con respecto a la antigüedad a computar a efectos de la indemnización por despido, en supuestos -como el aquí se enjuicia- de cadena de contratos temporales, con declaración final de contrato indefinido.

En una primera sentencia de fecha 12 de noviembre de 1993 (rec. 2812/1992), la Sala razonaba ya que: «En el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general, admitido por la doctrina tanto científica como jurisprudencial, que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien por que el trabajador continúe, sin más explicaciones, la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. Esto es así toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes», más adelante señalaba que: «...la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos. Y así el art. 25-2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980 607) toma en consideración los años trabajados sin hacer distingo ni diferenciación alguna, sin exigir que la actividad desarrollada fuese originada por un sólo contrato de trabajo ni que sólo pudieran computarse a tales efectos los contratos indefinidos, y sin tampoco excluir el tiempo correspondiente a contratos temporales», para establecer, en el concreto caso, que la existencia de un espacio temporal de breves días, entre la finalización del primer contrato y la firma del segundo, en que no se realizó ninguna actividad no tenía trascendencia alguna, ya que la exigüidad de la interrupción y su imposición por la empresa impide deducir de ella efectos extintivos de la relación de trabajo que existía con anterioridad.

Con estos argumentos, que hace suyos, la posterior sentencia de la Sala de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 [RJ 1995 3034]), llegaba a la conclusión de que, con independencia de que haya existido o no fraude, un intervalo temporal de siete a treinta días entre contratos no es significativo en orden a romper la continuidad de la relación, sentencia que a su vez es citada por la de fecha 17 de enero de 1996 (rec. 1848/1995 [RJ 1996 4122]), insistiendo en «la necesidad de atender a un criterio realista sobre la subsistencia del vínculo y no sólo a la manifestación de la voluntad extintiva de las partes; voluntad que para el trabajador puede estar seriamente condicionada por la posibilidad de pérdida de empleo, si no acepta la extinción de la primera relación».

Aunque en algunas resoluciones posteriores - Sentencia de 29 de mayo de 1997 (rec. 2983/1996 [RJ 1997 4471 ]), con cita de las de 20 de febrero (RJ 1997 1457 ), 21 de febrero , 5 de mayo (RJ 1997 3654 ) y 29 de mayo ( RJ 1997 4473), todas de 1997, respectivamente recursos 2580/96 , 1400/96 , 4063/96 y 4149/96 )-, al requisito de la unidad esencial del vínculo laboral se anuda la actuación fraudulenta de la empresa, para el cómputo de la antigüedad a los efectos de la indemnización por despido, en resoluciones posteriores - Sentencias 30 de marzo de 1999 (rec. 2594/1998 [RJ 1999 4414 ]) y 16 de abril de 1999 (rec. 2779/1998 [RJ 1999 4424])- se volvió a insistir en que: «El tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995 997) sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma».

Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 [ RJ 1999 7540]); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 [ RJ 2000 2040]); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 [ RJ 2000 10291]); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 [ RJ 2001 8446]); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 [RJ 2005 4536 ]) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 [RJ 2006 6419]), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 [RJ 1995 3034 ]) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 [RJ 1999 9731]), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001 [RJ 2003 4492]).

Por otra parte, como se establece en algunas de estas sentencias -y conviene recordar aunque en el supuesto aquí enjuiciado no consta- que es igualmente doctrina de la Sala la de que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos'.

En esta línea, conviene hacer referencia a la Sentencia de 4 de julio de 2006 (TJCE 2006 181), Caso Adeneler, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, donde se declara que «la Claúsula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70/CE, de 28 de junio [LCEur 1999 1692]) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacionalque considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales»; sentencia que sin duda avala la solución que se da al presente caso' ( sentencia de 8 de marzo de 2007 [rec. núm. 175/2004 ]).

Y es precisamente esta doctrina judicial de la unidad esencial del vínculo laboral la que nos permite sostener que en el caso que nos ocupa la antigüedad de la trabajadora a efectos de despido debe quedar situada como afirma el juzgador de instancia en el 16 de enero de 2009 conforme a la vista del informe de vida laboral obrante en autos, al existir desde entonces una cadena sucesiva de contratos de modo que es desde esa fecha desde la que se puede sostener la unidad esencial del vínculo contractual, al haber suscrito desde entonces varios contratos temporales, debiendo añadirse a ello que únicamente existen dos interrupciones entre contratos superior a veinte días, que no resulta esencial habida cuenta el número de contratos suscritos a lo largo de tres años, lo que a juicio de este Tribunal no impide que siga resultando palmaria la existencia de unidad esencial del vínculo laboral; y de ahí que su antigüedad deba computarse desde el día 16 de enero de 2009.

QUINTO.-En el siguiente motivo se alega igualmente la infracción del art. 56 1 a) del ET por aplicación parcialmente indebida alegando que la indemnización abonada, aún entendiendo que el salario sea el superior derivado de la aplicación del convenio de establecimientos sanitarios, no es muy superior en atención a una antigüedad de 10 meses, a la que fue abonada de modo que el error debe ser considerado excusable. Y de forma subsidiaria, en el último motivo, se alega la misma infracción para el caso de que se atienda a la antigüedad de la sentencia de instancia pero se estime la infracción alegada por la empresa respecto al salario debido.

Pero sólo cabe limitar los salarios de tramitación si el empresario lleva a efecto cumplidamente todos y cada uno de esos requisitos 'desde la fecha del despido hasta la de la conciliación', lo cual (por lo que aquí interesa) supone que sólo 'cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 [rec. núm. 308/1999 ]); en cambio, cuando la consignación sea insuficiente 'por negligencia o error inexcusables ... el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación ... se malogra' ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2006 [rec. núm. 121/2005 ]).

Más en concreto, el Tribunal Supremo acerca de la problemática de cómo interpretar la previsión del art. 56.2 ET cuando el empresario reconoce en conciliación la improcedencia del despido y consigna inmediatamente las cantidades correspondientes a la indemnización que al trabajador le correspondería percibir por dicho despido, en relación concreta con lo que debe estimarse por cumplimiento o incumplimiento de dicha obligación cuando hay una diferencia entre lo realmente consignado y con lo que en derecho habría de haberse depositado, ha dejado establecida la siguiente doctrina: 'a) Que no todas diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto - STS 27-4-1998 citada-; b) Que, en su consecuencia, debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo según se trate de un error excusable en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión - STS 24-4-2000 -; c) Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso en el decir textual de nuestra STS de 19-6-2003 , que añade: «Un indicio de error excusable...es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable...es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia...; otra causa de error de consignación insuficiente excusable...es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable...' en tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante»' ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2006 [RJ 20064385]).

Pues bien, teniendo presente las indicadas pautas interpretativas, entendemos que la diferencia entre lo puesto a disposición de la actora y lo que realmente le hubiera correspondido percibir en el presente caso no puede tener el efecto interruptivo previsto y regulado en el art. 56.2 ET , puesto que la diferencia que hay entre lo consignado (1.222,87 euros) y lo debido consignar (6.078 euros) constituye por sí mismo un indicio de irregularidad voluntariamente querida, ya que la empresa para ello no tuvo en cuenta ni el convenio colectivo aplicable ni la antigüedad de la trabajadora en la empresa en los términos decididos por la sentencia de instancia. De esta manera, tanto por la cuantía, como por las distintas variables que debían haber sido tenidas en cuenta para el cálculo del salario, la Sala entiende que no existen en el supuesto que nos ocupa indicios de error excusable, cuando además se trata de una diferencia cuantitativa entre lo consignado y lo realmente debido que puede ser calificada como notable atendido el montante total de la indemnización. Así, si 'un indicio de error excusable...es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas' ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2006 [rec. núm. 3850/2004 ]), a sensu contrario, las diferencias que puedan calificarse como notables o significativas entre la indemnización consignada y la realmente debida no pueden amparar un error excusable.

En definitiva, en el presente caso la diferencia entre lo consignado por la empresa como indemnización por despido y lo que en realidad debió consignar es significativa, y no puede ser achacada a un error de cuenta. No estamos ante un simple error de cálculo excusable, ni ante una complejidad de la estructura retributiva, lo que ha obligado a la demandante a interponer demanda para reclamar su derecho; y así, la juzgadora de instancia ha actuado conforme a lo dispuesto en el art. 105.3 LJS, ya que 'cuando la diferencia en la cantidad abonada o consignada responda a un error sustancial o inexcusable, la sentencia condenará al empresario a optar entre readmisión o indemnización en la cuantía que se declare procedente, con abono de los salarios dejados de percibir, en los términos del apartado 1 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores '. Todo ello conlleva, en suma, que no sean de apreciar las censuras jurídicas que en el recurso se le dirigen a la sentencia de instancia, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio de la resolución recurrida.

SEXTO.-Se imponen las costas del recurso a la empresa conforme al art. 235 de la LRJS que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa FUNDACIÓN MONTE DO GOZO-PROXECTO HOME GALICIA, contra la Sentencia de fecha nueve de julio del año dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Santiago de Compostela , en proceso promovido por doña Gabriela , frente a la empresa recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se imponen las costas del recurso a la empresa conforme al art. 235 de la LRJS que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.