Sentencia SOCIAL Nº 3640/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1148/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2015 - 8001188
EBO
Recurso de Suplicación: 1148/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 7 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3640/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Tomás frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Girona (UPSD social 2) de fecha 28 de octubre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 22/2015
y siendo recurrido Fondo de Garantia Salarial y Estructuras Ultra,S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de enero de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda presentada por DON Tomás frente al FOGASA y la empresa ESTRUCTURAS ULTRA, S.A. y, en consecuencia, absuelvo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, DON Tomás , venía prestando servicios por cuenta y bajo la dirección de la empresa ESTRUCTURAS ULTRA, S.A., con antigüedad de 13-04-1993, ostentado la categoría profesional de trabajador especialista y un salario de 24.728,75 euros anuales, incluida prorrata de pagas extras (no controvertido).



SEGUNDO.- Por carta de 19/08/2013, cuyo contenido se da por reproducido, la empresa ESTRUCTURAS ULTRA, S.A. comunicó al demandante su despido por causas objetivas consistentes en problemas económicos al existir acusado descenso de ingresos que ha provocado una acumulación de pérdidas, a lo que se une una inexistencia de obras y trabajos lo que hace necesario una reducción de costes y un readaptación de la estructura organizativa a nivel de costes fijos a fin de reducir el impacto económico negativo, expresándose en dicha carta que al trabajador le correspondía percibir en concepto de indemnización la suma de 24.728,75 euros, de los cuales a la empresa le correspondía abonar el 60% (14.837,25 euros) y al FOGASA el 40% restante (folio 41).

El actor presentó papeleta de conciliación en reclamación por el despido el 23-09-2013, celebrándose el acto de conciliación el 15-10-2013 que concluyó con el resultado 'Con avenencia'. El acuerdo alcanzado por las partes consistió en que la empresa ESTRUCTURAS ULTRA, S.A. ofreció al actor la indemnización por despido objetivo por importe de 24.728,75 euros, que habrían sido abonados con anterioridad al acto, aceptando el trabajador el despido por causas objetivas, y ofreciéndole además la empresa la cantidad de 9.522,74 euros como complemento de la indemnización, más una cantidad de 2.578,36 euros que según la empresa se corresponde al importe que supera el tope a pagar por el FOGASA, que suman 12.101,10 euros que se pagarían en 48 horas en la cuenta del trabajador (folio 43).



TERCERO.- La empresa ESTRUCTURAS ULTRA, S.A. abonó al actor la cantidad de 14.837,25 euros mediante transferencia bancaria de fecha 21-08-2013 y la cantidad de 12.101,10 euros mediante otra transferencia de fecha 16-10-2013 (folios 42 y 44).



CUARTO.- Presentada solicitud de prestaciones el 24/10/2013, por resolución de fecha 02/12/2014, cuyo contenido se da por reproducido, el FOGASA denegó al demandante el derecho a percibir el 40 % de la indemnización por despido objetivo llevado a cabo por la empresa ESTRUCTURAS ULTRA, S.A., 'por la concurrencia de fraude de ley' al pretenderse que el FOGASA abone parte de la indemnización por despido improcedente lo que no procede al ser el Art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores de aplicación únicamente a los despidos realizados al amparo del Art. 52 del mismo texto legal (folios 23 y 36 a 38).



QUINTO.- En caso de prosperar la demanda la cantidad a abonar al actor sería de 7.327,30 euros (alegaciones efectuadas por el FOGASA en el acto del juicio no discutidas por la parte actora).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Girona en fecha 28/10/2016 y en la que, y como se ha visto, se desestima la demanda interpuesta por el ahora recurrente, D. Tomás , se interpone el presente recurso de suplicación, por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S ., y para reclamar la estimación de la demanda y el abono por el F.G.S., en definitiva, de las cantidades que le habían sido reclamadas en la demanda. Referirá el órgano judicial de instancia, rechazando en definitiva la aplicación del instituto jurídico del 'silencio administrativo positivo', que la estimación de la demanda 'supondría un enriquecimiento injusto a favor del demandante ya que según resulta del acto de conciliación previo al procedimiento judicial celebrado ante el organismo administrativo competente, la empresa Estructuras Ultra S.A., ofreció al actor la indemnización por despido objetivo por importe de 24.728'75 € que representa la suma total de la indemnización....(y que) habrían sido abonados con anterioridad al acto...y ofreciéndole además la empresa la cantidad de 9522'74 € como complemento de la indemnización más una cantidad de 2.578'36 € que sesgún la empresa se corresponde al importe que supera el tope a pagar por el FOGASA...por lo que no cabe imputar al organismo demandado el pago del 40% correspondiente a dicha indemnización equivaliendo el acta en cuestión a una carta de pago...'.



SEGUNDO.- Interesa el recurrentes en primer término, por el cauce procesal previsto en el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación del apartado cuarto de la relación de hechos probados de la sentencia al efecto de que se añada al mismo que la resolución del F.G.S. a la que se refiere el apartado se dicta trece meses después de la solicitud. La petición no puede, entendemos y podemos anticipar, ser aceptada por cuanto la circunstancia a que remite y que, en definitiva, quiere resaltar se deduce sin dificultad alguna del propio texto del apartado que fija la fecha de solicitud, 24/10/2013, y la de la resolución en cuestión, 2/12/2014. La modificación, desde este punto de vista, no puede ser tenida sino como innecesaria por reiterativa debiendo por tal razón, y como indicábamos, ser desestimada.



TERCERO.- Interesará finalmente el recurrente, por el cauce procesal previsto en el artículo 193,c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revocación de la sentencia alegando al efecto que la respuesta de la demandada se produjo con superación del plazo previsto en los arts. 42 y 43 de la Ley 30/1992 y que, en consecuencia, procedía reconocer el derecho solicitado al organismo demandado, esto es, el derecho a percibir del mismo la cantidad de 7.327'30 €.



CUARTO.- La cuestión que se plantea por el recurrente, no podemos sino advertir, ha podido ser analizada por el Pleno de esta Sala de lo Social para rechazar, podemos anticipar y como podrá comprobarse, la posición que se defiende en el recurso (nos referimos a la STJCat 27/4/2017 nº. 2659/2017 dictada en RS 6978/2016 dictada tras apreciar que, y en la aplicación del instituto jurídico del 'silencio administrativo', la Sala había dictado pronunciamientos contradictorios). Decíamos en la misma en definitiva, y al analizar el alcance de la institución del silencio positivo, que dicho instituto no puede otorgar al interesado otros derechos que los que recoge el art. 33.1 y 2 del TRLET y que, en consecuencia, la Sala desestimará cualquier demanda que pretenda superar dichos límites advirtiendo eso sí que con dicha decisión 'en comparación con las adoptadas por otras Salas de lo Social de otros tantos Tribunales Superiores, se puede decir que es contradictoria, pero, sin duda no es contraria a la doctrina del silencio positivo y, tiene su fundamento en las consideraciones que a continuación exponemos....'. Recordábamos en la sentencia citada como 'si se analizan con detalle las diferentes versiones de la Ley de Procedimiento Administrativo Común (en adelante LPAC), al menos desde que entró en vigor la Ley 30/1992 (por la Ley 4/1999, Ley 17/2009, Ley 2/2011, RD-Ley 8/2011, Ley 25/200, etcétera, la última vino de la mano la Ley 39/2015, - la vigente LPAC-, que la deroga), se puede observar que existe una fijación por parte del legislador de instaurar la institución del silencio administrativo positivo como regla general en las relaciones entre la administración y los ciudadanos y, lo hace además, desplazando el silencio negativo a rango de regla excepcional...(con) criterio, por otra parte, que no es nuevo, sino que también defienden las autoridades comunitarias, como lo acredita las Directivas 80/68//CEE, de 28 de febrero e 1991, la Directiva de servicios en el mercado interior 2006/123/CE, de 12 de diciembre, o la Directiva 90/313, entre otras....'; que 'la institución del silencio positivo se concibió legalmente como un instrumento general que perseguía dos claros propósitos: servir de estímulo a la administración para que resuelva en tiempo y forma; y evitar que los ciudadanos se vean perjudicados como consecuencia de la inactividad de la Administración en el ejercicio de sus derechos.....(y que) de la conjugación de esos dos fines, se podría decir que lo que la ley persigue no es otra cosa que luchar contra las patologías que se pudieran producir ajenas al correcto funcionamiento de la Administración, y, sobre todo garantizar el ejercicio de las libertades y derechos de los ciudadanos cuando con la misma se relacionan para hacer valer sus intereses, pero siempre y cuando estos hayan cumplido previamente las obligaciones que les imponen la ley'. Por ello, apuntamos, cabe deducir con seguridad que 'si la Administración no cumple con su obligación de dar una respuesta expresa y ajustada a derecho en el plazo legalmente establecido, el incumplimiento del mismo no solo hace que la naturaleza preventiva decaiga, sino que la garantía, se eleve a la categoría de carga, de tal forma que el silencio convierte la falta de resolución, en un acto administrativo presunto o ficticio dotado del mismo valor y eficacia jurídica que el que le hubiere dado la Administración (acto expreso) si lo hubiese estimado o rechazado en tiempo y forma.....(y que aunque) se puede alegar que la Administración no pierde su derecho y deber de resolver, a partir del nacimiento del acto administrativo que nace por el juego del silencio administrativo.....también lo es, que la resolución expresa posterior que se pueda dictar a la producción del acto ficticio, solo podrá ser confirmatoria del mismo ( art. 43.3.a) de la Ley 30/1992 y 21.3.a) Ley 39/2015 '; y así, y desde esta perspectiva, decíamos que 'es evidente que el silencio administrativo positivo se convierte en una carga legal para la Administración que por su mal funcionamiento debe soportar en general....'. Sin embargo, añadíamos rápidamente, es ésta una solución o criterio interpretativo que no mantendremos, como ya hemos apuntado, en todos o para cualquier tipo de reclamación; y en particular para aquéllas que se perfilen como contrarias 'al interés general o al ordenamiento'. En tales supuestos incluso, decíamos, 'de no arbitrarse una solución intermedia, la Administración no podrá cumplir con los fines para los que fue concebido el instituto del silencio positivo, y la celeridad que esta persigue se perderá en origen, ya que el ciudadano deberá soportar las consecuencias de nuevo proceso, éste de revisión del acto confirmatorio ficticio creado...(de modo que) la solución pasa a nuestro modo de ver, por considerar que el silencio otorga viabilidad y eficacia a la solicitud, pero no impide que la Administración pueda examinar a posteriori la conformidad del acto ficticio que es contrario de forma clara, precisa y sin necesidad de interpretación alguna, al interés general o al ordenamiento, y todo ello, sin perjuicio de reservar el procedimiento de revisión para aquellas otras situaciones en las que su determinación requiera de la intervención judicial'. Por ello, en definitiva y como concluíamos, la aplicación del citado instituto jurídico no podrá nunca otorgar al interesado derechos distintos de los que recoge y sanciona el art. 33.1 y 2 del TRLET .. Dicho ésto no podemos sino observar que el art. 33.8 del E.T. (1995 ) sancionaba que, en el caso de empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonaría el 40 por 100 de la indemnización legal que correspondía a los trabajadores cuya relación laboral se hubiera extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52. Es evidente que dicha cobertura solo podía operar, como apunta el órgano judicial de instancia, allí donde la indemnización no hubiera sido satisfecha y por cuanto, en caso contrario, se estarían superando los límites indemnizatorios previstos en los arts. 51 y 52 citados y se generaría de hecho un enriquecimiento injusto del trabajador. Por ello, hemos de concluir, que no estando cubierta la reclamación por el citado art. 33 no cabe sino descartar que la decisión judicial de instancia, al no aplicar al mismo, pueda verse como una infracción de tal precepto o, antes, de los arts. 43.1 y 2 de la Ley 30/1992 que regulan el silencio administrativo y que alega el recurrente al efecto..

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Tomás contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Girona nº. 2 en los autos nº 22/2015, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.