Sentencia Social Nº 3642/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1049/2005 de 12 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

IS

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

En Barcelona a 12 de mayo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3642/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Viladrich Compañia Constructora, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 21 de septiembre de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 832/2003 y siendo recurrido/a Jose Carlos , Parami Especialistas de la Construccion, S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Mutua Aspeyo y Midat Mutua. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30.10.03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar les demandes, acumulades, presentades per VILACRICH COMPAÑÍA CONSTRUCTORA, SA i PARAMI ESPECIALISTAS DE LA CONSTRUCCIÓN SL contra Jose Carlos , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS i ASEPEYO en matèria d'impugnació de recàrrec per manca de mesures de seguretat."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Per resolució del INSS de 5.5.03 es declarà l'existència de responsabilitat empresarial d'ambdues demandants, amb caràcter solidari, per manca de mesures de seguretat e higiene a l'accident patit per Jose Carlos , treballador de PARAMI ESPESPECIALISTAS DE LA CONSTRUCCION, SL, en data 21.1.02, i la procedència d'un increment del 40 % al seu càrrec, en les prestacions de seguretat social del esmentat treballador.

2.- L'accident es produí en la forma explicada per l'acta de la Inspecció del Treball (foli 580): "..hacia las 10 horas del día 21.1.02, el trabajador accidentado Jose Carlos circulaba al borde (por encima) de un muro de contención hormigonado dudrante unas labores de recogida de materiales, restos, etc. En una futura terraza de 5 metros de largo por 3 metros de ancho de una de las viviendas unifamiliares y que, sin recordar exactamente el propio accidentado si resbaló o tropezó, cayo al nivel inferior correspondiente... desde una altura de tres metros, careciendo dicha terraza de cualquier tipo de protección colectiva, como barandilla, red, etc. que impidiera la caída".

3.- La mateixa resolució identifica com a causa del accident "la falta de protección colectiva e individual y falta de formación en materia de riesgos laborales, creándose así un grave riesgo para la integridad física de los trabajadores". Aquests incompliments foren també apreciats per la resolució del Departament del Treball de 14.5.03 que confirmà les actes de la Inspecció del Treball, en considerar que les seves apreciacions de fet no havien quedat desvirtuades.

4.- Les actes de la Inspecció de Treball núm. 419 i 420/03 descriuen la relació entre ambdues empreses en els següents termes: "la empresa TARNAL PLUS 2002 SL es la promotora de un conjunto de 15 cases unifamiliares,... siendo la empresa contratista VILADRICH CONSTUCTORA,SA (misma dirección que TARNAL PLUS SL...); ésta, a su vez, subcontrata determinados trabajos con PARAMI ESPECIALISTAS DE LA CONSTRUCCIÓN SL".

5.- VILADRICH COMPAÑIA CONSTRUCTORA, SA, constituïda l'any 1969, amb un capital social de 150 milions de pessetes, està participada a parts iguals pels germans Carlos Francisco i Cosme , i Jose María , els quals en són, a l'hora, consellers-delegats.

6.- TARNAL PLUS 2002, SL, constituïda el 8.3.99, amb un capital social de 1.589.677 euros, del qual VILADRICH, SA participa en el 50% té com a objecte social la promoció immobiliaria; Don. Jose María es president i administrador, i els Srs. Cosme Carlos Francisco , apoderats. Ambdues societats comparteixen el mateix domicili.

7.- Ambdues societats signaren un contracte de prestació de serveis en data 11.10.00, en el següents termes (segons document aportat en compliment de la diligència per millor proveir):

"Que la mercantil TARNAL PLUS 2002 SL está realizando una promación en Espluges de Llobregat, calles P. Berrugete y Pau Vergós, consistentes en 15 casas unifamiliares.

Que actualmente están realizadas las obras de movimiento de tierras, estructuras y albañilería en cuanto a cerramientos, paredes y cubiertas, quedando pendientes las obras de acabados, industriales y urbanización.

Los trabajos realizados lo han sido directamente por TARNAL PLUS SL, que ha contratado varios industriales, pero dado que no tiene cuadros intermedios ni personal de obra siendo que VILADRICH COMPAÑÍA CONSTRUCTORA, SA, socia de TARNAL es empresa constructora en ejercicio y sí dispone de estos cuadros y personal,

En atención al mejor desarrollo de la edificación, ACUERDAN

1.- Que VILADRICH... dispondrá al servicio de las obras un encargado y el número de oficiales 1y penos que sean necesarios en cada momento para la ejecución de las obras de acabados, ayudas a industriales y para cualquier tipo de trabajo de albañilería, de tal forma que en cada momento esté garantizando el normal desarrollo de las obras.

2.- Igualmente acurdan que VILADRICH... facturará a TARNAL por administración los costes producidos, tanto por mano de obra como por suministros que, por sus relaciones con proveedores, sean convenientes para facilitar los plazos y mejorar los costes.

3.- Que por estos conceptos VILADRICH... facturará a TARNAL por administración los costes producidos, tanto por mano de obra como por suministros, con un tipo del 7% como corresponde por la condicion de promotor de TARNAL PLUS 2002,SL."

8.- En la mateixa data, TARNAL PLUS 2002,SL,com a promotora, presentà avís previ a l'autoritzat, abans del començament dels treballs segons allò que disposa el RD 1627/97, on hi figurava com a única empresa "contratista", VILADRICH COMPAÑIA CONSTRUCTORA, SA. Dies abans havia contractat a dos aperalladors per a l'elaboració i execució del pla de seguretat i salut, al qual s'adheriren ambdues empreses codemandades (folis 311 a 313).

9.- En data 14.5.01 TARNAL PLUS 2002, SL acceptà el pressupost presentat per PARAMI SL per la seva intervenció a les obres, per un total de 160 milions de pessetes, intervenció que, entre d'altres aspectes, comprenia, en el punt 15.21, "conjunto de medidas de seguridad individuales y colectivas, con barandillas, redes, casetas de aseos, vestuario, almacen, protecciones individuales y todo lo que establezca el plan de seguridad y salud y la legislación vigente.

10.- La resolució fou impugnada en via administrativa, essent desestimada per resolució de data 4.9.03.

11.- TARNAL PLUS 2002, SL no ha estat part a l'expedient administratiu. VILADRICH CONSTRUCTORA SA fou notificada i emplaçada pel tràmit d'al.legacions, previ a dictar-se la resolució inicial, en data 2.4.03, rebent la notificació la Sra. Paula , la mateixa que en data 23.5.03 i en nom de la mateixa empresa, rebé la resolució inicial (folis 587,552 i 553)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó la codemandada Jose Carlos , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de las empresas dirigida a dejar sin efecto la resolución del INSS por la que se les imponía solidariamente el recargo del 40% por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado el 21.1.2002. Contra dicho fallo recurre en suplicación una de aquellas, VILADRICH COMPAÑÍA CONSTRUCTORA, S.A., amparándose en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

En principio se solicita que en el hecho quinto se corrija el detalle de las personas que componían el consejo de administración de dicha sociedad recurrente. Dado que tal detalle es irrelevante a los efectos de motivar un cambio en el signo del fallo, no procede su incorporación.

Otro tanto cabe decir de la segunda de las propuestas reformadoras del relato fáctico, referido al ordinal sexto. Aquí se pretende que se relacione el nombre de los socios constituyentes de TARNAL PLUS 2002, S.L., de los que posteriormente se incorporaron con motivo de una ampliación de capital y de quienes desde el 6.6.2001 son los apoderados mancomunados. Datos que no repercuten en una variación del signo del fallo.

Para el ordinal fáctico octavo se interesa que se sustituya su referencia final a que al plan de seguridad y salud elaborado por dos aparejadores por encargo de TARNAL PLUS 2002, S.L., solo se adhirió PARAMI ESPECIALISTAS DE LA CONSTRUCCIÓN, S.L., y no, como dice la sentencia, también la recurrente. Se basa para ello en la misma documentacióng (folios 311 a 313 de las actuaciones) que llevó al juzgador a la redacción de este hecho probado, razón que ya supone rechazar esta propuesta; pero sobre todo se ha de denegar porque no es relevante a los efectos de variar el signo del fallo.

Y, por último en cuanto a los hechos probados, se pide que en el hecho noveno se recoja lo siguiente: " en fecha 14.5.2001, TARNAL PLUS 2002, S.L. aceptó el presupuesto presentado por PARAMI ESPECIALISTAS DE LA CONSTRUCCIÓN, S.L. por su intervención en las obras por un total de 160 millones de pesetas, intervención que, entre otros aspectos comprendía el punto 15.21: "conjunto de medidas de seguridad individuales y colectivas, con barandillas y redes, castas de aseos, vestuario, almacén, protecciones individuales y todo lo que establezca el plan de seguridad y salud y la legislación vigente". Por la realización de sus trabajos PARAMI ESPECIALISTAS DE LA CONSTRUCCIÓN, S.L. libró las correspondientes facturas a TARNAL PLUS 2002, S.L., quien las hizo efectivas a sus vencimientos." Y tampoco puede acompañar el éxito a dicha solicitud puesto que su consideración no trasciende en una variación en la decisión final del pleito, atendiendo, especialmente, el texto inalterado e inatacado, del hecho sétimo y conforme se explicará en el siguiente fundamento jurídico.

SEGUNDO.- Bajo la invocación del apartado c) se formulan dos motivos.

El primero se refiere a la infracción del art. 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el art. 24 del mismo cuerpo legal y el art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Se justifica alegando que no se dio contratación o subcontratación entre PARAMI (empleadora del accidentado) y VILADRICH; y el documento de comunicación del inicio de la obra ante la autoridad laboral si bien fue tramitado por el legal representante de VILADRICH, se limitó a la mera presentación material del documento, y las contrataciones con trabajadores y proveedores y concretamente con PARAMI, se realizó por TARNAL, promotor de la obra, facturando aquella directamente sus trabajos a esta; y, según el recurrente, no obsta a tales conclusiones el contrato suscrito entre VILADRICH y TARNAL, puesto que su contenido no justifica que aquella sumiera la totalidad de la obra, o, al menos, que asumiera la parte correspondiente a la obra ejecutada por PARAMI.

No pueden alcanzar favorable acogida tales alegaciones. Del inalterado relato de los hechos probados resulta que VILADRICH COMPAÑÍA CONSTRUCTORA pactó con el promotor de la construcción de las viviendas que aquella constructora se obligaba a poner al servicio de las obras de "un encargado y el número de oficiales y peones que sean necesarios en cada momento para la ejecución de las obras de acabados, ayudas a industriales y para cualquier tipo de trabajo de albañilería, de tal modo que en cada momento esté garantizado el normal desarrollo de las obras". No se establecía limitación en el ámbito de tales obligaciones, bien por el tipo de trabajo o empresa o trabajadores subcontratados: se refiere a todo lo que sea necesario en cada momento. Es decir que VILADRICH, COMPAÑÍA CONSTRUCTORA asumía así la obligación de cuidar de la organización y medidas de seguridad e higiene apropiadas en cada momento y, por tanto, también con respecto al trabajo encomendado a PARAMI. En nada empece a tal conclusión el que las facturas fueran directamente presentadas al cobro a TARNAL, la promotora, -aparte podía ser el cobrar el tipo del 7% recogido en el pacto tercero (hecho probado sétimo)-, máxime cuando existía una presumible confianza entre ambas entidades por coincidir en varias personas las cualidades de cargos y socios de ambas entidades.

TERCERO.- El otro motivo fundado en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del art. 62 de la Ley 30/1992 en relación con el art. 84.1 del mismo texto legal. Se razona que la empresa TARNAL PLUS 2002 , S.L. debía de haber sido llamada como parte interesada en el expediente administrativo, porque contrató a PARAMI, y, en consecuencia, deben de anularse las resoluciones administrativas.

Tampoco puede encontrar éxito este motivo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social no apreció responsabilidad de la citada empresa, TARNAL PLUS 2002, S.L., en la infracción por falta de medidas de seguridad, no le impuso recargo y tampoco las partes intervinientes en este proceso han solicitado su presencia; por lo que ni procedimental ni procesalmente existe deficiencia alguna. Y en cuanto al fondo, esto es, en cuanto a su responsabilidad, no cabe cuestionárnosla ahora desde el momento en que precisamente no fue llamada en fase anterior alguna.

CUARTO.- En atención a lo previsto en el art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral el recurrente deberá de abonar los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso.

Además, la desestimación de su recurso lleva consigo la pérdida el depósito constituido para recurrir (arts. 202 y 227 de la LPL ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por VILADRICH COMPAÑÍA CONSTRUCTORA, S.A. contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en los autos seguidos con el nº832/2003, a instancia de VILADRICH COMPAÑÍA CONSTRUCTORA, S.A. y PARAMI ESPECIALISTAS DE LA CONSTRUCCIÓN, S.L. contra Jose Carlos , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y las mutuas Asepeyo y Midat, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al abono de las costas, cifrando los honorarios del letrado del impugnante en 300 euros.

Manténganse los aseguramientos legales hasta la firmeza de la sentencia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995 , de 7 de abril).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia; la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.