Sentencia Social Nº 3643/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2727/2006 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MDT

IL·LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL·LM. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 17 de maig de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats

més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3643/2007

En el recurs de suplicació interposat per Elisa a la sentència del Jutjat Social 3 Barcelona de data 15 de desembre de 2005 dictada en el procediment núm. 530/2005 en el qual

s'ha recorregut contra la part Armando Bejar Puigfel, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) i -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer. En data 21.07.05 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 15 de desembre de 2005, que contenia la decisió següent:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Elisa debo absolver y absuelvo libremente al INSS a la TGSS y a la empresa Armando Béjar Puigfiel de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la resolución dictada en vía administrativa."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- La parte actora Doña Elisa , nacida el 26.08.49 con DNI NUM000 está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, en situación asimilada a la de alta, por paro involuntario, siendo su profesión habitual la de ayudante de cocina.

2.- Solicitó la prestación el 14.02.05, encontrándose la actora en situación asimilada a la de alta por paro no subsidiado con demanda de empleo. Tras el oportuno reconocimiento por ICAM y dictamen de la UVAMI de fecha 01.04.05 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución en fecha 14.04.05, en la cual resolvía declarar a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad común, con efectos desde el 14.02.05, y el derecho a percibir una pensión mensual de 463,32 Euros, más las revalorizaciones de pensión correspondientes. La pensión se percibirá desde el 14.02.05 y de cuyo pago es responsable el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

3.- Disconforme con la mencionada por el cálculo de la base reguladora interpuso reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada por resolución expresa del INSS de 14.06.05.

4.- La demandante posee el período de carencia exigido.

5.- La base reguladora de la pensión calculada por el INSS es de 463,32 Euros mensuales obtenida por el período 02/97 a 01/05.

6.- La base reguladora de la pensión de retrotraerse los efectos al período 07/83 a 06/91 asciende a 384,02 euros mensuales.

7.- La empresa demandada ingresó en fecha 02.04.96, fuera de plazo pero antes de la solicitud, diferencias de cuotas de seguridad social por el período 01.01.89 a 28.03.90..-folios 127 a 129.-

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a les parts contràries i el va impugnar la demandada Armando Béjar Puigfiel. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

ÚNIC.- La sentència d'instància ha desestimat la pretensió de la demandat de que es modifiqués la base reguladora de la pensió per incapacitat permanent absoluta que li ha estat reconeguda en via administrativa. Als dits efectes, es pretenia l'aplicació de la teoria del parèntesi, atès que la demandant havia romàs en els període anterior al fet causant en situació assimilada a l'alta per sol licitant d'atur.

S'alça ara la demandant contra el dit pronunciament a través d'un únic motiu, que plasma per la via de l'apartat c) de l'art. 191 TRLPL , denunciant la infracció d'allò previst a l' art. 140.4 TRLGSS, en relació a l'art. 4.4 del RD 1799/1985, i els arts. 14, 15 i 41 CE

Abans de donar resposta a l'expressat motiu, vol la Sala indicar l'evident discordància entre els raonaments del recurs -en relació a les seves reflexions i la invocació de normes expressada- i la sol licitud del mateix, on es demana una certa responsabilitat per a l'empresa demandada, sense que en el cos de l'escrit es faci cap reflexió al respecte. És clar, no obstant, que la Sala ha de limitar les seves reflexions a l'anàlisi dels preceptes invocats, sense perjudici de que -si s'estimés el recurs- tindríem que fer forçosament les reflexions "ad hoc" sobre el règim de responsabilitats aplicable

Volem advertir, però, que el recurs haurà de fracassar, atesos els criteris hermenèutics aplicables, que darrerament ha anat conformant la doctrina unificada i que la magistrada d'instància aplica correctament.

En efecte, volem recordar que la coneguda com a "teoria del parèntesi" consisteix, en paraules del TC -S 172/2001- en una ficció jurídica d'origen jurisprudencial conforme a la què "el período en el que exista la imposibilidad de cotizar se pone entre paréntesis, como una especie de "tiempo muerto", y el límite temporal del período de carencia exigido se amplia en el tiempo equivalente hacia el pasado"

És aquest un concepte que es pot trobar, entre d'altres molts pronunciaments, en les SSTS 07.02.2000, 25.05.2000 i 18.10.2000 . I amb aquesta hermenèutica allò que volia evitar-se (significativament en les situacions de l'extingida invalides provisional) són els perjudicials efectes que podien derivar-se pels beneficiaris en aquells casos en els què no existís obligació de cotitzar ni tampoc possibilitat de treballar, atès que l'aplicació estricta de la llei determinaria que en el decurs de l'esmentat lapse de temps s'integressin les bases mínimes. D'aquesta manera, la ficció jurídica consistia en tenir per no efectiu aquest període, i establir com a "dies ad quem" de la determinació de les bases reguladores el moment previ al passi a l'esmentada situació.

Aquesta lògica determinà el lògic dubte atenyent a si la situació d'atur s'integrava o no en els supòsits d'aplicació de la teoria. La doctrina unificada, per bé que en un determinat moment la feu extensible a l'atur subsidiat - SSTS UD 25.10.2001 i 19.12.2001 - fou posteriorment modificada a partir de la STS UD d'01.10.2002 , en la què textualment s'afirmava: "esta doctrina no puede extenderse a otros supuestos diferentes, que ya no reflejan un problema general de la articulación de la protección, ni se relacionan con la interpretación de una expresión legal equívoca, sino que ponen de relieve incidencias diversas en la situación de empleo del beneficiario; incidencias que están dentro de la regla general del art. 140.4 de la LSS , según la cual «si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años». Si en estas incidencias --como la extinción del contrato de trabajo durante la incapacidad temporal o eventualmente la aparición de una situación de paro involuntario-- se aplica el criterio del «paréntesis», la regla del art. 140.4 de la LSS quedaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora" L'esmentada lògica hermenèutica ha estat posteriorment seguides per altres pronunciament del nostre més alt òrgan jurisdiccional, com ara la STS UD 25.10.2002 . D'aquesta manera, hores d'ara, l'aplicació de la teoria del parèntesi queda limitada a (pràcticament impossibles) situacions d'invalidesa provisional o a situacions d'incapacitat temporal sense obligació de cotitzar. La qual cosa determina, lògicament, l'exclusió, entre d'altres supòsits, de les situacions d'atur, bé sigui subsidiat, bé sigui per simple inscripció com a sol licitant de feina.

És aquest el criteri doctrinal que la instància ha aplicat ha aplicat i que no pot la Sala més que compartir. Volem destacar, en aquest sentit, que contra allò que s'afirma en el recurs no resulta aquí apreciable l'existència de cap mena d'infracció del dret a la igualtat. Evidentment no s'afecta a l' art. 14 CE pel fet de que la demandant es trobés inscrita com a demandant d'ocupació amb anterioritat al canvi doctrinal expressat, atès que en matèria de Dret de la Seguretat Social regeix el principi d'aplicació de la norma en el moment del fet causant, i és clar -i indiscutit- que la data d'efectes és molt posterior a la modificació de la doctrina cassacional. I, d'altra banda, tampoc resulta apeciable una infracció del dit precepte constitucional en relació a la resta de beneficiaris, atès que difícilment es poden comparar -no superant-se, per tant, el necessàriament previ judici d'igualtat- les situacions derivades de la prestació de serveis amb cotització i la de l'actora.

Les dites reflexions han de comportar, lògicament, la desestimació del motiu i, amb ell, del recurs en la seva integritat.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Elisa contra la sentència dictada pel Jutjat Social número 3 de Barcelona en data 15 de desembre de 2005 , recaiguda en les actuacions 530/2005, en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra l'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y l' empresa ARMANDO BÉJAR PUIGFEL en reclamació per incapacitat permanent i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, que haurà de preparar-se davant aquesta Sala en els deu dies següents a la seva notificació, amb els requisits previstos en els números 2 i 3 de l'art. 219 de la Llei de Procediment Laboral

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i lliuris testimoni que restarà unit al rotllo corresponent, incorporant-se l'original al corresponent llibre de sentències.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.